Frigorífico Swift S.A. y otros
CNPenal Económico, sala III, octobre 10-979. - Frigorífico Swift S.A. y otros
2ª Instancia. - Buenos Aires, octubre 10 de 1979.
¿Es arreglada a derecho la sentencia en recurso?
El doctor Guerberoff dijo:
I. a) Al votar en estos autos, y sin pretender por ello justificar la demora de la sala en el pronunciamiento, debo poner de resalto que ella se explica si se advierte: la complejidad y trascendencia del asunto concretado en un expediente formado por diez cuerpos y decenas de anexos, las excusaciones de integrantes del tribunal, algunas rechazadas y otras aceptadas, la remisión de los autos a 1ª instancia para proveer a diversos pedidos de autorización para viajar y para que se cumpla la notificación, omitida, a una de las partes del proceso, las diversas modificaciones ocurridas en la integración de la sala, la realización de las audiencias de conocimiento "de visu" y la solicitud de información sobre antecedentes específicos de los imputados en los términos del art. 5° de la ley 12.906 medidas ambas omitidas en la instancia inferior y, en fin, la falta de elevación de los anexos, cuya remisión debió ordenarse según constancia de fs. 1901/1903.
I. b) Contra la sentencia de fs. 1804/1808 vta. que absuelve a la Compañía Swift de La Plata Sociedad Anónima, a Frigoríficos Argentinos, S. A. I. C. y a la Sociedad Anónima Frigorífico Anglo -a quienes llamaré en lo sucesivo Swift, Fasa y Anglo, respectivamente- y a Julio M. Juncosa Sere y Juan Taboada, en relación a las imputaciones por supuestas transgresiones a la ley 12.906, que rechaza la nulidad articulada a fs. 1302 por el defensor oficial, que declara extinguida la acción penal por muerte de Henry R. Ahrens o Enrique R. Ahrens respecto de quien decreta sobreseimiento definitivo, que impone las costas por su orden por no haber parte vencida y que regula honorarios a los profesionales intervinientes, interpone recurso de apelación el representante del Ministerio Público a fs. 1808 vta. El recurso interpuesto "in totum", es concedido en igual forma a fs 1809, pese a que el fiscal solo podía agravirse de las absoluciones y el sobreseimiento dispuestos. En lo demás, la sentencia en recurso no le causaba gravamen alguno, pues el rechazo de la nulidad planteada por el Defensor oficial a fs. 1302, concuerda con la opinión de aquél sustentada a fs. 1268, en tanto que, de otra parte, resulta obvio que tampoco le causaba gravamen lo dispuesto sobre honorarios de los profesionales intervinientes. E importa señalar que al sobreseimiento de Ahrens por fallecimiento habida cuenta admitido que pudiera sentirse agraviado en cuanto que se resolvió sin correrle vista de la solicitud adviértese que, en todo caso, el supuesto vicio se encuentra convalidado pues, como se verá, el Fiscal de Cámara expresa a fs. 1832 que reputa correcto el pronunciamiento, atacándolo sólo por una cuestión formal. También interpone recurso de apelación a fs. 1813 el perito contador, J. F., en cuanto estima bajo el importe de $ ... que le fuera regulado en la sentencia en concepto de honorarios por su intervención técnica, el cual es concedido en relación a fs. 1809. Por su parte el perito C. J. S., solicita a fs. 1821, la regulación de sus honorarios, fijándose a fs. 1821 vta., la cantidad de $ ... Considerando reducida dicha regulación, interpone a fs. 1822 recurso de apelación contra la providencia de fs. 1821 vta., siéndole concedido en relación a fs. 1832 vta.
I. c) Llegados los autos a la alzada, el Fiscal de Cámara expresa que no resulta procedente considerar el fondo de la cuestión jurídica en debate, en razón de que, a su juicio, el fallo apelado aparece inválido. En su memorial de fs. 1830/1832 vta., impetra, entonces, la nulidad de la decisión en recurso en cuanto "se funda en apreciaciones genéricas profundamente subjetivas que no reconocen correlación con las probanzas acumuladas en el proceso". Agrega, por lo demás, que median transgresiones a normas de procedimiento en manera tal que se comprometen principios de orden público. Señala al respecto que se ha prescindido de las audiencias que impone el art. 41 del Cód. Penal, destaca la omisión de notificación en los casos que indica a algunas de las partes, e impugna la declaración de rebeldía de Raford W. Herbert, por haber sido decretada en el incidente de autorización para viajar y no en la causa principal. Sobre tales bases impetra también la nulidad del procedimiento. Cuestiona, asimismo, que se haya "sobreseído" por muerte a Enrique R. Ahrens, pues si bien estima correcto el pronunciamiento en cuanto declara extinguida la acción penal por su fallecimiento, puntualiza la improcedencia del sobreseimiento por encontrarse la causa en plenario y no en sumario y por no concordar, en el caso, con ninguna de las hipótesis del art. 434 del Cód. de Proced. Finalmente y en su carácter de superior jerárquico de la Fiscal que interviniera en los autos, solicita que se ordene testar la frase de la sentencia en recurso que alude a la necesidad de despojar a la causa del "acentuado matiz político" que aquélla le habría impreso. A fs. 1834/1841 luce la mejora de fundamentos de la defensa de Anglo que, por los motivos que expone, solicita se confirme la sentencia apelada, en cuanto absuelve de culpa y cargo a la aludida empresa, y se tenga presente que mantiene el recurso federal oportunamente introducido. A fs. 1842/1843, solicita la confirmación de la sentencia, la defensa de Julio Juncosa Sere, Juan Taboada y Fasa y a fs. 1864 formula similar pedido la defensa de Swift.
II. a) Ante la solicitud del Fiscal de Cámara, debe resolverse con carácter prioritario si el procedimiento adolece de vicios que puedan determinar la nulidad del trámite y de la sentencia y si ésta, a su vez, resulta afectada, en sí misma, por vicios que ocasionen su invalidez. Adelanto desde ya que, a mi juicio, la respuesta debe ser negativa para ambos interrogantes. En orden al procedimiento, y en cuanto se relaciona con la omisión de la audiencia de conocimiento "de visu", importa señalar que si bien esta sala tiene decidido, como principio, que para un mejor cumplimiento de lo dispuesto por el art. 41 del Cód. Penal no resulta práctica aconsejable respecto al conocimiento directo del encausado la sola circunstancia de haber tomado contacto con él a través de la declaración indagatoria y sus ampliaciones, (conf. "Lamboglia", Reg. núm. 262: 1978), no lo es menos que también tiene resuelto que la referida norma ha otorgado al juzgador la facultad de apreciar libremente, la necesidad o utilidad de la diligencia, por lo que su omisión no determina la nulidad del fallo (conf. "Finder", Reg. 505: 1967 -Rev. La Ley, t. 131, p. 635-). Por lo demás, esta sala ha suplido, en todo caso, la omisión de la instancia inferior procediendo a tomar conocimiento directo de las personas físicas involucradas en los autos. De otra parte, las notificaciones que habíanse omitido aparecen subsanadas por diligencias posteriores, por lo que aquellas omisiones carecen de entidad suficiente para anular las actuaciones a esta altura del procedimiento. Tampoco puede tener, ciertamente, un efecto tan grave como el de la nulidad con todas las consecuencias que ello traería aparejado en este voluminoso expediente, la circunstancia venial de que la declaración de rebeldía de Herbert hubiera sido decretada en el incidente de autorización para viajar, en lugar de serlo en la causa principal. Las leves anomalías reseñadas no afectan sustancialmente la garantía de la defensa en juicio, por lo que una nulidad dispuesta en tales circunstancias importaría un exceso ritual vulnerante del adecuado servicio de justicia que garantiza el art. 18 de la Constitución Nacional (conf. CS "in re" "Oñate, Rev. LA LEY, t. 1978-D, p. 89). Debe recordarse en este punto que el X Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en Salta (1979), aprobó por mayoría el despacho donde -con referencia a las nulidades en el derecho procesal penal- se sostuvo que debe evitarse un rigorismo formal sin sentido constructivo por lo que no corresponde aplicar la sanción de nulidad, cuando el auto haya alcanzado su finalidad respecto a todos los interesados, principio consagrado expresamente en materia civil (art. 169, Cód. Procesal) pero que sin embargo ha sido reiteradamente desconocido por algunos fallos en la jurisprudencia penal que ha llegado a anular sentencias por meras omisiones formales que en nada afectaban los derechos de las partes (v. Chichizola, Mario I., "El X Congreso Nacional de Derecho Procesal. Salta, 1979", en Rev. LA LEY del 12 de julio de este año). Es que el objeto de las nulidades es el resguardo de una garantía constitucional, en especial la vinculada con la defensa en juicio. No vulnerada ésta, y desarrollado en forma debida el proceso, la sanción de nulidad reclamada recién en la alzada al expresar agravios el Fiscal de Cámara, deviene extemporánea, carente de funcionalidad y, por ende, de interés jurídico (conf. CFed. La Plata en autos "Bargas", Rev. LA LEY, t. 1979-C, p. 594). En cuanto a la circunstancia de que a raíz del fallecimiento de Ahrens, se lo hubiera "sobreseído" no importa anomalía alguna sino, por lo contrario, una correcta solución jurídica del caso, cuyo encuadre no debiera buscarse en el art. 434 del Cód. de Proced. Criminal, como sostiene el Fiscal de Cámara, sino en la correlación entre los arts. 443, inc. 3° y 454 del mismo Cód. y entre éstos y el art. 59, inc. 1° del Cód. Penal (conf. CCrim. y Correc., Capital, en autos "Saavedra Lamas", Fallos, t. 2, p. 408). El aspecto cuestionable de la decisión no radica, entonces, en la circunstancia de que se hubiera definido por el sobreseimiento, sino en la particularidad de que se pronunció sin vista Fiscal. Empero, como ya se dijo, el vicio quedó purgado tanto porque la decisión fue notificada al mencionado funcionario, brindándole la oportunidad de formular sus reclamos, cuanto porque el Fiscal de Cámara expresa a fs. 1832 su plena conformidad con la declaración de extinción de la acción penal respecto de Ahrens por su fallecimiento, cuestionando sólo el "sobreseimiento" dispuesto por tal motivo. Tampoco puede ser aceptado como causal de nulidad, -esto con relación a la sentencia en sí misma- el defecto que se le atribuye en el sentido de que no surge de ella conclusión alguna con relación a la idoneidad de la conducta incriminada, habida cuenta que, desde el ángulo visual con que encaró el problema el a quo, aquel aspecto resultaba ciertamente irrelevante. Si, a juicio del magistrado, el hecho -probado o no probado- no es delito, en tanto "no puede encontrarse una sola norma que limite o condicione la libertad de no comprar", no se advierte que, como requisito para la validez de la sentencia, el a quo debiera haber analizado si existió o no restricción en las compras en el lugar y período indicados en la imputación y, en su caso, si esa disminución tenía o no capacidad para producir el resultado que se habrían propuesto las firmas incriminadas.
II. b) Aunque no está mencionado por el Fiscal de Cámara como motivo de nulidad debe evaluarse el alcance de la omisión en que se ha incurrido en orden al sumario administrativo a que se refieren los arts. 8° y siguientes de la ley 12.906. En efecto: este proceso ofrece la característica de que, promovido por el Poder Ejecutivo, se inició directamente ante la justicia y de que ésta, a su vez, ordenó instruir sumario sin remitir previamente las actuaciones al organismo administrativo al que la referida ley asigna las funciones señaladas en sus arts. 8° y siguientes, y a cuyo sumario, instruído en las condiciones por ella establecidas, le asigna el carácter de "base del proceso judicial" (art. 14, apart. 1°). Entiendo, sin embargo, que dicha omisión -severamente criticada en su oportunidad (v. Oyhanarte, "El caso de los tres frigoríficos", Rev. LA LEY, t. 142, p. 59)- no es causa de invalidez de las actuaciones, con tanta mayor razón cuanto que la investigación fue promovida por el propio poder administrador. En tal sentido tiénese establecido que "la formación del sumario administrativo a que se refieren los arts. 8°, 9,, 10, 11, 12 y sigts. de la ley 12.906 ha sido atribuída al Poder Ejecutivo a los fines de su mejor información y acierto en el cumplimiento de las obligaciones que la misma ley le señala, y no constituye una condición de procedibilidad de cuya existencia dependa el ejercicio de la potestad judicial de investigar los delitos comprendidos en ella, máxime cuando, en la especie, la investigación ha sido promovida por el propio Poder Ejecutivo" (conf. CCrim. y Correc., Capital, en los autos "Bemberg": Fallos t. 6 p. 319). Importa señalar que el proyecto de ley de defensa de la Competencia que, originado en el Ministerio de Economía y actualmente a estudio del Ministerio de Justicia, sustituirá a la ley 12.906 en caso de recibir consagración legislativa, adopta un sistema distinto estableciendo (art. 33), que no pueden ejercitarse ante el órgano judicial competente las acciones para la imposición de las penas, sin la sustanciación previa del procedimiento administrativo y (art. 46, inc. b) que las actuaciones que tramiten ante la justicia en las que aún no se hubieran dictado auto de prisión preventiva o producido acusación, pasarán a conocimiento de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia a los efectos del ejercicio de sus facultades (v. La Prensa del día 13 de julio de este año y editorial del mismo diario del día 17 de dicho mes titulado "Los avances del Poder administrador").
III a) Se imputa a los entes ideales Swift, Anglo y Fasa, y a las personas físicas Julio M. Juncosa Sere y Juan Taboada -que como representantes legales de Fasa, con ayuda en nombre y beneficio de ese ente ideal, habrían intervenido en el hecho- la transgresión al art. 2° , inc. a) de la ley 12.906 en cuanto reprime a los que "dificulten o tiendan a dificultar a otras personas físicas o ideales, la libre concurrencia en uno o más ramos de la producción, de la industria del transporte ... o del comercio interior o exterior". Ello así, habida cuenta que durante un lapso de poco más de 2 meses -fines de enero a principios de abril de 1970- los frigoríficos mencionados disminuyeron sus compras de novillos en el mercado de Liniers, en la forma que resulta de las planillas obrantes a fs. 38 y 106 de estos autos. Conviene señalar, en este punto, que si bien aparece cierta similitud entre la descripción de los arts. 2°, inc. a) y 1° de la ley 12.906, existe entre ambos una sustancial diferencia, habida cuenta que mientras una sola persona puede realizar actos que dificulten o tiendan a dificultar la libre competencia, la figura del art. 1° requiere el consorcio, pacto, coalición, combinación, amalgama o fusión de capitales (conf. Aftalión, "Tratado de Derecho Penal Especial", t. I, p. 288). De manera que, como bien se señala a fs. 915, la referida exigencia no constituye elemento del tipo en la figura de ilicitud que se imputa o, como se sostiene a fs. 931 vta./943 vta., el delito previsto por el art. 2°, inc. a) de la ley 12.906, es un delito autónomo con sustantividad propia que no está, por consiguiente, subordinado al art. 1°, de la referida ley (v. también causa A. D. R. A. sala II, Rev. LA LEY, t. 1979-A, p. 176). Por ello el aspecto relacionado con la presunta existencia de concierto o pacto que se adiciona en la acusación a la conducta que se reprocha, carece de gravitación en el caso, en tanto se la ubica en el art. 2°, inc. a) y no en el art. 1° de la referida ley. De otra parte, la negativa de los prevenidos en torno a la existencia del presunto pacto, no aparece desvirtuada por las constancias de la causa. Y resulta a ese propósito, altamente significativo que el propio denunciante exprese a fs. 33, "que no puede dar información sobre si hubo acuerdo o convenio". Por lo demás la figura del art. 1° de la ley 12.906 requiere que el acuerdo o pacto responda al propósito de establecer o sostener el monopolio y lucrar con él, lo que, en todo caso, tampoco aparece probado.
III. b) A fs. 912 vta. se sostiene que la conducta del art. 2°, inc. a) de la ley 12.906 requiere "actos", lo que parece demandar acciones positivas y no simples omisiones, en tanto que a fs. 1216 vta., se afirma, por lo contrario, con cita de Nuñez "Derecho penal argentino", t. I, p. 232 y sigts. que la acción es manifestación de voluntad estática o dinámica, ya que, en derecho penal deberá considerarse "acción" todo efecto corporal positivo o negativo. De manera que la "abstención" o "disminución" de compra o "autoretiro" de la demanda no se adecuaría, según la primera interpretación, al tipo legal, en tanto que para la segunda importó, de todos modos, "acción" que tuvo en vista dificultar la venta de hacienda en el mercado de Liniers. A mi juicio, sin embargo, un adecuado enfoque jurídico del complejo tema en debate resulta inescindible del estudio de los delitos de simple omisión y de los de comisión por omisión, sobre cuya base puede afirmarse que aparece excesivamente simplista, tanto sostener que, por referirse la ley a "actos", la omisión no importa delito, en el caso, cuanto afirmar que todo efecto corporal -positivo o negativo- importa acción. Entiendo que la omisión de impedir un resultado sólo equivale a la realización activa del mismo, cuando, como se verá, aparecen satisfechas ciertas condiciones relacionadas con la posición de garante del autor (conf. Bacigalupo, "Lineamiento de la teoría del delito", ps. 155/164). Dice Soler al respecto, que todo sistema jurídico se compone no solamente de normas que prohiben un hacer, normas negativas (no matarás, no robarás), a las cuales corresponden leyes penales que contienen elementos positivos (será castigado el que matare, el que robare), sino que también hay normas que en vez de prohibir mandan e imponen hacer algo en determinadas circunstancias (debe dar aviso a la autoridad: art. 108, Cód. Penal debe denunciar: art. 277, "in fine", Cód. Penal). En estos últims supuestos lo que la ley penal reprime es precisamente el "no hacer" (será castigado el que no diere cuenta, el que no denunciare). Se trata de los delitos de omisión, de simple omisión o de omisión propiamente dicha, donde se invierte la relación causal, y en vez del acto cometido se juzga el acto esperado. Empero independientemente de los delitos de simple omisión existe otra forma omisiva, en la cual el delincuente sustituye su actividad por la eficacia causal de fuerzas exteriores cuyo desarrollo lleva al resultado ilícito que se puede y debe impedir Trátanse, en realidad, de verdaderos delitos de comisión en los cuales la norma violada no es como en los otros (los delitos de omisión), una norma positiva sino una negativa. Son los llamados delitos de comisión por omisión o falsos o impropios delitos de omisión. En los delitos de omisión lo punible es la omisión misma, mientras que en los de comisión por omisión, la omisión en sí misma puede no ser punible; lo es cuando de ella se ha hecho un medio para cometer. El hecho de la madre de no amamantar al hijo, no es punible pues no es un delito de omisión. Pero la madre que para matar al hijo (resultado positivo y comisivo), resuelve abstenerse de amamantarlo (omisión) y lo ejecuta, realiza un delito de comisión por omisión. Para ella la omisión (no amamantar) no es más que un medio para matar. El hecho es un homicidio cual si la madre en lugar de dejar de amamantar al hijo, lo hubiera estrangulado (conf. Soler, "Derecho penal argentino", t. I, ps. 291/293, ed. 1970). Trasladados estos conceptos al caso de autos, podría afirmarse, en principio, que al abstenerse de comprar novillos en el mercado de Liniers con el fin de dificultar la libre competencia, los frigoríficos imputados habrían cometido un delito de comisión por omisión. No se modifica el caso por la circunstancia de que la abstención no fue total, en tanto se siguió comprando en forma reducida pues, a mi juicio, el límite de la abstención carece de incidencia, si el desarrollo causal de las fuerzas exteriores, lleva de todos modos al resultado ilícito que se puede y debe impedir. Así, en el ejemplo de la madre, que para matar al hijo resuelve abstenerse de amamantarlo y lo ejecuta, no se modifica la situación, a mi entender, si con el mismo propósito decide, y lo ejecuta, no amamantarlo en medida suficiente. Ahora bien: como señala Soler, el límite para la imputación, que en estos casos está señalado por la pregunta ¿Cuándo el orden jurídico impone a un individuo el deber de evitar un resultado bajo la amenaza de imputarle ese resultado como si fuera obra suya?, se completa con la siguiente respuesta: la mera abstención se transforma en omisión punible cuando el acto que habría evitado el resultado era jurídicamente exigible. Dicho autor considera que el referido deber se da, en general, en tres casos distintos: a) cuando emana de un precepto jurídico específico, situación que resulta no de preceptos de derecho penal sino de normas de otras ramas del derecho. De las que regulan las relaciones familiares, se nutre gran parte de los ejemplos que pueden citarse en este punto, así, la obligación de los padres de alimentar a sus hijos menores. b) cuando existe una obligación especialmente contraída en beneficio de un tercero. Es el clásico ejemplo del guía alpino que habiendo asumido naturalmente la obligación contractual de cuidar de los excursionistas, deja perecer a uno de ellos no señalándole el peligro conocido por él, y c) cuando la obligación está impuesta por un acto precedente, es decir cuando la acción del sujeto determina un proceso en el cual la abstención lleva a un resultado antijurídico que el sujeto activo pudo evitar. Es el conocido ejemplo del cirujano que después de iniciada una operación, deja que el paciente se desangre (ob. y t. cits. ps. 295/296). Bacigalupo, con criterio más amplio, dice que la omisión de impedir un resultado es equivalente a la realización activa del mismo, cuando el omitente es garante, y que es garante cuando se encuentra a): al cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de los bienes jurídicos, para los cuales de esa fuente de peligro puede derivarse un daño. Es el ejemplo de quien está ubicado en la intersección de una calle con una vía de ferrocarril, para cuidar que cuando llega el tren no crucen automóviles ni peatones y b) al cuidado de un bien jurídico frente a los peligros que pueden amenazarlo. Dentro de esta forma de la posición de garante, están incluídos los deberes de cuidado y protección de bienes jurídicos que corresponden a los funcionarios en el ámbito de su competencia, y los que tienen por objeto el cuidado de personas necesitadas. Entre estos últimos, encuéntrase los clásicos ejemplos de la enfermera, la niñera o el guía alpino (ob. cit., ps. 159/163).
III. c) La Cámara Criminal y Correccional de la Capital tuvo oportunidad de expedirse en varios casos de delitos de comisión por omisión. Uno de ellos fue el de la comisión por omisión de homicilio culposo (art. 84, Cód., Penal) por parte del capataz de obras de reparación de una calle que "omitió dar las órdenes pertinentes" para que el personal de su dependencia colocara las señales de peligro correspondientes, produciéndose a causa de ello la muerte de un automovilista que no vio durante la noche y mientras manejaba en estado de ebriedad, el montículo de tierra contra el cual se estrelló. El caso planteaba una cuestión fundamental que la CCyC de la Capital, tuvo que resolver con carácter previo en materia de causalidad, en razón del estado de ebriedad del conductor, lo que abría el interrogante de si aun estando las luces indicadoras se hubiera producido de todos modos, idéntico resultado. El tribunal hizo aplicación estricta de la "condictio sine qua non" y afirmó la causalidad de la omisión. Pero lo que no aparece sencillo en el fallo, dice Bacigalupo ("Delitos impropios de omisión", p. 158) es el fundamento del deber de actuar que pesaba sobre el capataz, pues el Tribunal no hace mención de ninguna de las fuentes del deber de actuar enumeradas por la teoría clásica (ley, contrato, hecho anterior), sino que menciona un informe oficial del que resulta que el encausado "en su carácter de capataz general de los trabajos, impartía instrucciones a los encargados de cuadrillas y demás personal para que en caso necesario por prolongación de las obras instalaran barreras de protección y luces de peligro quedando esta función a cargo del personal subalterno que cumplía indicaciones del capataz general" (v., causa: "Aballay" J. A., t., 1964 - III, p. 560). Dice Bacigalupo que, en su opinión, el tribunal hizo uso del criterio de la posición de garante, dado que el deber del capataz no se funda, en este caso, ni en la ley expresa, ni en los términos de un contrato, ni en el hecho anterior causante del peligro (colocación del montículo de tierra), el cual no es mencionado en el fallo como atribuible al capataz. En cambio, agrega, la solución recibe perfecto encuadre si se computa la posición de garante, como emergente de la actividad de vigilancia de una determinada fuente de peligro (ob. precedentemente cit., p. 158). En otro caso se mencionaron concomitantemente, el hecho anterior y el vínculo familiar como fundamentos del deber de actuar. Se trataba del marido que después de convenir circunstancialmente con su amante, el asesinato de su mujer legítima, desiste del hecho antes de comenzar su ejecución pero omite impedir el ataque cuando la amante por sí sola lleva a cabo la agresión de su mujer, que muere (causa "Rial y otra", J. A., t. 1966-III, p. 338 -Rep. La Ley, t. XXVII-857, sum. 58-). Dijo el tribunal que el deber jurídico emerge, en el caso, de la sostenida conducta precedente del autor que le exigía un comportamiento activo para precaver el inminente riesgo creado por él y deriva, contemporáneamente, del vínculo familiar que le unía a la víctima, de la obligación inexcusable de proteger a su mujer legítima, frente al peligro grave, evidente e inminente en que estaba colocada. En otra oportunidad, el mismo tribunal afirmó por decisión plenaria que no configura, en principio, delito de estafa comprometer en venta un inmueble entregando la posesión a cambio del precio íntegro del mismo, sin enterar al adquirente de la existencia de un gravamen anterior que embarga el bien (causa "Barredo y otros", Fallos plenarios, t. I, p. 496 - Rev. La Ley, t. 127, p. 896-). Dijo, en su voto el doctor Lennon que "como quiera que en el caso no existe el deber jurídico positivamente impuesto de denunciar el gravamen, la conducta descripta resulta en principio, atípica".
IV. a) De todo lo expuesto, se desprende, a mi entender, que si bien es cierto que la abstención de compra de novillos en el mercado de Liniers de los tres frigoríficos imputados pudo llegar a importar, en el caso, un delito de comisión por omisión, no lo es menos que para que esa abstención resultara ilícita, era menester que el acto de la compra que habría evitado el resultado (descenso de los precios), hubiera sido jurídicamente exigible. En otras palabras, que por ley, por contrato, o por actos precedentes, los frigoríficos imputados hubieran estado sujetos a una obligación de mantener en forma permanente el ritmo de sus compras. (La circunstancia de que, como se verá más adelante, el resultado no se produjera pues los precios no bajaron pese a la sustancial reducción de las compras, no incide en el caso, habida cuenta que la norma que se estimó infringida en la especie, reprime no sólo a quienes dificultan la libre concurrencia sino también a quienes tiendan a dificultarla). Y bien: a poco que se analice la conducta de los frigoríficos en el episodio que diera origen a estas actuaciones, desde el ángulo visual de los delitos de comisión por omisión, que es el que a mi juicio corresponde, se advierte de inmediato que falta un requisito esencial para el castigo de la omisión, pues el supuesto deber de compra no emanaba para decirlo con palabras de Soler, ni de un precepto jurídico específico, ni de una obligación contractualmente contraída, ni de una obligación impuesta por un acto precedente, (ob. y t. cits., ps. 295/296) ni, en el concepto más amplio de Bacigalupo, de una obligación de cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de los bienes jurídicos o de cuidado de un bien jurídico frente a los peligros que pudieran amenazarlo ("Lineamientos de la teoría del delito", antes cit., ps. 159/164). En su "Teoría jurídica del delito", Jiménez de Asúa sostiene que los legítimos delitos de comisión por omisión no sólo son aquellos que se perpetran en quebrantamiento de un deber nacido de un contrato u otro género de obligación jurídica, sino todos los que surgen contra el deber moralmente exigido por la convivencia social y en su "Tratado", recuerda el siguiente ejemplo que acostumbraba a discutir con sus alumnos: "La mañana del 8 de agosto de 1929 se hallaba Cándido Cuevas de 32 años, jardinero de una finca del señor Aguayo, en las inmediaciones del estanque situado frente a la entrada de la casa. Este estanque circular era de un metro de profundidad y de transparentes aguas. El jardinero había sido despedido la tarde anterior y esperaba tan sólo a que viniera el nuevo empleado para abandonar la casa. El niño Pedrito de 4 años de edad, hijo del dueño de la finca, llegó solo al borde del estanque, jugando con una pelota. Allí abandonó su juego y se puso a contemplar los peces del estanque, con tanto entusiasmo que al querer coger uno, cayó al agua que le cubrió totalmente. El jardinero presenció la desgracia a diez pasos del lugar en que ocurrió. Dada la poca profundidad del estanque, Cándido hubiera podido salvar a Pedrito sin peligro alguno con sólo penetrar en el agua que únicamente le llegaría hasta la cintura. Pero no lo hizo, rencoroso por el disgusto con el padre de la criatura, que pereció ahogada". Nosotros, agrega, hemos solucionado siempre este supuesto como homicidio de comisión por omisión. ("Tratado de Derecho Penal", t. III, p. 429, 3ª ed.). Es la consecuencia de que para Jiménez de Asúa los delitos de comisión por omisión son, como se dijo, no solamente los que se perpetran quebrantando un deber nacido de un contrato u otro género de obligación jurídica, sino todos los que surgen contra el deber moralmente exigido por la convivencia social. Para Soler, en cambio, el caso del jardinero despedido, pese a su ferocidad, no puede ser sino resuelto en el sentido del abandono de personas (art. 108, Cód. Penal, cit., p. 296, nota 12). Pero aún aplicado al caso de autos el criterio socializante de Jiménez de Asúa, no puede estimarse que la reducción del nivel de compra por parte de los frigoríficos importara omisión punible, pues resulta inadmisible atento a su carácter de empresas comerciales que la convivencia social tornara exigible un deber de comprar. Por lo demás, el mismo Jiménez de Asúa, reconoce con cita de Von Liszt, Trager, Frank, Von Hippel y Mezger, que la opinión corriente en Alemania es la de que un simple deber moral no fundamenta la responsabilidad delictiva (ob. y t. cits., p. 427). Este concepto aparece expuesto con claridad y precisión a fs. 910/946, cuando se expresa que "...dentro de la concepción legislativa, el ejercicio de la libertad en el ámbito económico, no se supedita a los deberes de solidaridad social. Después de instituido el sistema regulador, e instalado el marco de la actividad libre, no resulta factible exigir determinada conducta a los sujetos económicos por razones distintas a la de su interés personal legítimamente reconocido". En tal sentido señala Bacigalupo que, en todo caso, la posición de garante requiere fundamento jurídico, que meros deberes morales resultan insuficiente para dar lugar a un deber de garantía, y que la tendencia actual está orientada a restringir constantemente los casos de comisión por omisión al mínimo posible dentro de lo que las exigencias de política criminal permiten ("Lineamientos de la teoría del delito", antes cit., ps. 161/163). E importa advertir que, como señala este autor, la tesis de la convivencia social desarrollada en 1930 por Jiménez de Asúa en su "Teoría del delito", aparece en cierto sentido limitada y transformada en su "Tratado", pues lo que antes era un principio general, ocupa ahora el lugar de una cuarta fuente que queda limitada a los deberes derivados de la convivencia social ("Delito impropio de omisión", antes cit., p. 162). Adviértase así, en efecto, que Jiménez de Asúa alude en su "Tratado", al deber impuesto por precepto jurídico, al deber fundado en la aceptación del agente, al deber oriundo de conducta precedente (lo que Soler según se ha señalado "ut supra" denomina, respectivamente, deber que emana de precepto jurídico específico, deber que proviene de obligación contractualmente contraída y deber que surge de acto precedente) y, finalmente, sólo como una cuarta fuente de deber, al que aparece impuesto por la convivencia (ob. y t. cits., ps. 420/427).
IV. b) Resulta de lo expuesto, según entiendo, que la conducta omisiva de los frigoríficos en el caso, aparece atípica pues el acto de mantener el ritmo de sus compras, para evitar el posible resultado no les era jurídicamente exigible.
V. Independientemente de lo expuesto, estimo que no surge de autos con la certeza que una condena requiere, que la probada reducción de compras de novillos en el mercado de Liniers por parte de los tres frigoríficos imputados, respondiera al propósito de dificultar la libre competencia provocando "una baja artificial de los precios", según se sostiene en la acusación fiscal. A ese propósito importa señalar: 1°) Que no resulta precisamente clara la sustancia de la imputación. La representante del Ministerio Público alude al propósito, como se dijo, de provocar una "baja artificial de los precios" (el encomillado es mío), en tanto que el denunciante expresa textualmente según constancia de fs. 7, "estimo que el alza de los precios ha sido provocada por las empresas para justificar la veda, y llegar luego a la implantación de un fondo compensador para la venta de novillos. Considero que todo este proceso es artificial, y se montó para llegar a los aumentos conocidos..." (el encomillado es mío). E importa señalar que con motivo de los recientes aumentos en el precio de las carnes rojas se ha producido un proceso similar. Para explicar la causa de la suba se invocó tanto "la casi total inactividad de las empresas frigoríficas que intentaron limitar la competencia para provocar de ese modo una caída en las cotizaciones..." no obstante lo cual "... hubo precios récord..." (La Prensa del 7 de agosto de este año, 2ª sec., p. 4), cuanto la "reducción de la oferta" (La Nación del 19 del mismo mes y año, 2ª sec., p. 1). Así se señala en esta última publicación que "... variadas fueron las opiniones vertidas acerca de las causas que impulsaron los valores, considerándose como las más ajustadas las que indicaron que el alza se debió, principalmente, a una reducción de la oferta. Las explicaciones de una decisión al respecto de los productores radicaron, en que las empresas se retiraron de la compra, y en consecuencia no era conveniente mantener el nivel de arribos en volúmenes inconvenientes. Las empresas a su vez dijeron que su actitud de retracción se produjo a raíz de los altos precios de los animales que impedían una intervención normal y además se descolocaban en las plazas internacionales". La nota de La Nación señalaba entonces con agudeza que "estamos ... salvadas las distancias, frente a un antiguo interrogante ¿qué es más importante: el huevo o la gallina?". Como se puede apreciar han surgido ahora con motivo de los aumentos conocidos las mismas discordancias e imprecisiones a que diera origen el aumento ocurrido a la época de los hechos que se juzgan y no aparece ciertamente razonable sustentar una condena sobre bases tan endebles. 2°) Resulta dudoso que ante la participación de los demás frigoríficos en el mercado y, particularmente, frente al factor sustancialmente estabilizador representado por la CAP, hubieran podido imaginarse los directivos de los frigoríficos imputados, que mediante una disminución de sus compras lograrían un recorte de los precios. E importa señalar al respecto, como serio indicio corroborante, la circunstancia de que, pese a la retracción de las compras a que apelaron, no se produjo en modo alguno la baja de los valores. Desde luego que dicho resultado, por sí solo, no excluiría la transgresión si se estimara que los frigoríficos "tenían obligación de comprar", habida cuenta que la ley reprime a quienes dificulten o "tiendan a dificultar", pero constituye, como se dijo, un importante indicio de que no deben descartarse como razón de su conducta, motivos distintos al de provocar una reducción de los precios. 3°) Por lo demás, la permanencia de los valores pese a la retracción de las compras resulta demostrativa de que, en los hechos, Fasa, Swift y Anglo, no tuvieron poder de mercado, ni capacidad para dirigir los precios (conf. Oyhanarte, "El caso de los tres frigoríficos", publicación antes cit., p. 64). Es que si se computan todas las circunstancias con incidencia en la especie, la participación de numerosos frigoríficos en el mercado, entre ellos CAP, el organismo estabilizador de los ganaderos, y el derecho indiscutible de estos últimos de defender los precios reteniendo el ganado para aprovechar la buena situación de los campos y mejorar su estado, no puede descartarse, como se dijo, que la retracción de las compras hubiera respondido al simple propósito de evitar pérdidas, y no al complicado designio de dificultar la libre concurrencia. Como se señala en el informe de la Junta Nacional de Carnes de fs. 1743, sería desmesurado, dados los ciclos de liquidación existentes en el período, atribuir a una sola empresa la responsabilidad, a favor o en contra, de procesos económicos que influyen en el mercado. E importa señalar que, a mi juicio, la referida conclusión que alude a un solo frigorífico, porque así estaba indicado el interrogante, no varía por la circunstancia de que las empresas cuestionadas, en el caso, hubieran sido tres. Según expresa el denunciante a fs. 32 vta., la exportación absorbía el 22 % del total de la matanza. Sobre ese 22 % los frigoríficos imputados actuaban con un 55 %. O sea que, en definitiva, y sin desconocer la influencia en el mercado de los precios de exportación, lo cierto es que los tres frigoríficos imputados habrían actuado sobre un 12 % del total de la matanza en el mercado de Liniers. En tales condiciones, y sin desconocer, repito, que pueda aceptarse un plus resultante de la influencia de los precios de exportación, no resulta aceptable la afirmación de fs. 34 de que estaban en situación de controlar los precios en dicho mercado. Por lo demás, una supuesta situación de poder requería, dadas las modalidades del caso, una acción concertada la que, según se ha visto, no aparece probada. De conformidad al criterio del juez Hand en el caso "Alcoa", el 90 % de la producción controlada, es suficiente para construir un monopolio, es dudoso que el 60 % ó 64 % fuera suficiente y seguramente, el 33 % no lo es (v. da Cunha, Carlos E. J., "Antitrust Law". Política oficial de una economía competitiva -Rev. LA LEY, t. 118, p. 989-). Sobre las pautas señaladas por el juez Hand, en el referido caso, y aún computando las dificultades para encerrar las conclusiones en cifras, resulta ciertamente dudoso que actuar con un 55 % sobre el 22 % del total de la matanza, pueda importar una situación de poder en un mercado donde, a mayor abundamiento, actuaba, entre otros, como frigorífico estabilizador, la CAP, organismo representativo de los mismos ganaderos. A este propósito, no debo dejar de manifestar mi preocupación por la disolución y liquidación de la CAP dispuesta por el dec. 1186 del 24 de mayo de este año, en razón de que la Asamblea de Delegados de los Accionistas, no eligió autoridades en los términos del art. 6° de la ley 21.856, a la vez que expresó la esperanza de que como se puntualiza en los considerandos de aquel decreto, se computen, el menos, en la ejecución del plan pertinente, "las sugestiones exteriorizadas por las sociedades o agrupaciones de productores ganaderos, particularmente cuando la actuación de éstas en el mercado, resulta conveniente para asegurar la libre competencia en la industria y en el comercio de ganados y carnes" (v. sobre el particular el editorial titulado "Lo que no debe hacerse" en La Prensa del 21 de julio del corriente año). 4°) Existen razones, entonces, para suponer que, la reducción de las compras tanto pudo responder al propósito de provocar un descenso de los precios, cuanto al de evitar una agravación de las pérdidas, las que a estar a las peritaciones de autos, habían llegado a montos apreciables a la época cuestionada. Como bien se señala a fs. 913, la equivocidad de los indicios invocados para la imputación (retracción simultánea de compras, con cese de aumentos de precios y suba al terminar la retracción, y la igual oferta y capacidad adquisitiva de las demás asistentes del mercado) impedían avalar una medida cautelar. Con mayor razón resultan insuficientes para fundar una condena. Es que, como también se puntualiza con acierto a fs. 917 vta., la simple alteración de un hábito o de una actitud más o menos frecuente o prolongada en cuanto al modo de operar en plaza, no constituye por sí misma un indicio suficientemente inequívoco de conducta delictuosa. Semejantes variaciones pueden encontrar justificación en motivos lícitos relacionados con la marcha del negocio.
VI. He de agregar que la circunstancia de que, por las razones desarrolladas en los puntos que anteceden, no estime típica la conducta de los imputados o, en todo caso, suficientemente inequívoca para fundar una condena, no impide que suscriba totalmente las siguientes manifestaciones del denunciante: "... en momentos en que se presenta en el Mercado Mundial de Carnes una extraordinaria oportunidad para que la Argentina vuelva a ocupar la posición señera que le corresponde y utilice al máximo dicha fuente de divisas, vital para lograr el desarrollo integral a que todos aspiramos, las autoridades económicas se enc
