tag:blogger.com,1999:blog-20058700207890581092024-03-13T02:39:48.027-07:00Jurisprudencia Argentina Letra FFUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comBlogger115125tag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-45963441609071266422008-08-18T14:04:00.000-07:002008-08-18T14:05:16.816-07:00Folignoli, Gabriele c. La Falce, Josefina A. (testamento - nulidad- forma - testigo)<div align="justify"><br />Voces: FORMA DEL TESTAMENTO ~ NULIDAD ~ TESTAMENTO ~ TESTIGO<br />Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C(CNCiv)(SalaC)<br />Fecha: 04/11/1997<br />Partes: Folignoli, Gabriele c. La Falce, Josefina A.<br />Publicado en: LA LEY 1998-F, 474<br />SUMARIOS:<br />1. -- El testamento es un acto formal en el cual las imposiciones legales tienen el rigor propio de las formas solemnes. Ello así, pues las formalidades testamentarias no son prescriptas como pruebas sino como una forma esencial, de manera que la falta de una sola forma anula el testamento.<br />2. -- En caso de duda sobre la observancia de alguna formalidad en materia testamentaria, el juez debe interpretarla como insatisfecha, sin perjuicio de que dicha facultad judicial debe ejercitarse con mesura.<br />3. -- La estrictez de los requisitos formales impone la apreciación integral del ajuste de los testamentos a esos ineludibles requerimientos. Ello constituye una de las desventajas que se resaltan con relación al testamento por acto público, esto es, la posibilidad de su invalidez por incumplimiento de formalidades.<br />4. -- La referencia a los dependientes del escribano autorizante del testamento por acto público, contenida en el art. 990 del Cód. Civil y coincidente con lo dispuesto en materia testamentaria por el art. 3707 de dicho ordenamiento, implica la existencia de un vínculo de subordinación jurídica y económica que se traduce en la prestación de servicios por un precio.<br />5. -- El objetivo del art. 3707 del Cód. Civil es alcanzar la independencia de los testigos con relación al escribano autorizante de un testamento por acto público. Por ello, mal puede exhibir dicha condición quien estaba vinculado habitualmente con aquél por la prestación onerosa de servicios.<br />6. -- La falta de idoneidad de uno solo de los testigos del testamento por acto público implica el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 3654 del Cód. Civil --que exige que el testamento por acto público deba ser hecho ante escribano público y tres testigos residentes en el lugar--, suficiente para derivar en la nulidad instrumental.<br />TEXTO COMPLETO:<br />Dictamen del Fiscal de Cámara:<br />Considerando: I. Vienen estos autos a consideración del tribunal de V. E. a consecuencia de los recursos de apelación deducidos por la parte demanda a fs. 589 y a fs. 592, por la actora, contra la sentencia de fs. 583 y sigtes., que con fecha 28 de agosto de 1996 rechazara la demanda. Los remedios procesales fueron concedidos a fs. 599 y a fs. 603.<br />Dichos recursos de apelación han sido mantenidos en esta instancia, mediante las piezas de fs. 608 y sigtes. --replicada a fs. 629 y sigtes.-- y de fs. 618 y sigtes. replicada a fs. 638 y sigtes.<br />A fs. 646 vta. el tribunal de V. E. ha decidido dar vista de las actuaciones a este Ministerio Público Fiscal.<br />II. De manera liminar, he de señalar que, en función de lo dispuesto por el art. 253, párr. 1º del Cód. Procesal, la consideración de los agravios por vía de la apelación, excluye se decrete la nulidad articulada.<br />También, de manera proemial, señalaré que ajustaré mi dictamen a la consideración exclusiva de los temas que la ley pone al cuidado de esta oficina (arts. 117 incs. 4º y 6º, 117 e inc. 1º del art. 120, ley 1893 y art. 120, Constitución Nacional). Tales temas son, en este estado del proceso, dos. El primero, relativo a la validez de los testamentos de fecha 3 de junio de 1974 --pasado ante el Registro del Esc. Armando Gallardo-- que en copia luce glosado a fs. 48/9 del expediente penal anejo, y de fecha 8 de mayo de 1975 --pasado ante el mismo notario-- que en primer testimonio luce glosado a fs. 2/4 del expediente sucesorio de Ernesto Leggerini, que también tengo a la vista.<br />El primer plexo argumental que se trae a consideración del tribunal, gira en torno a lo que podríamos llamar deficiencias extrínsecas de dichos instrumentos públicos. El segundo tipo de objeciones que se han traído a consideración del pretorio, versan sobre la eventual falta de adecuado discernimiento por parte del testador, que habría estado afectado de diversas carencias, anejas a su senectud.<br />El juez de la anterior instancia encontró admisible el grado de discernimiento con el cual actuó el testador, pero decretó la nulidad de los testamentos por haber actuado el notario interviniente, fuera de su jurisdicción. Pues entendió demostrado que los testamentos fueron otorgados en esta Ciudad capital, teniendo su registro notarial, el escribano Gallardo, en la Ciudad de La Plata. Lo que implicó la subsunción del tema bajo la hipótesis prevista en el art. 980 del Cód. Civil.<br />III. He de adelantar que comparto las conclusiones a las que ha llegado el juez de grado en su cuidada sentencia. pero, parcialmente y con distintos fundamentos.<br />Es necesario advertir que el argumento considerado por el sentenciante en lo que toca a los testamentos, se ve enervado por la disposición contenida en el art. 992 del Cód. Civil. Dice a este respecto el doctor Llambías ("Tratado de Derecho Civil. Parte general", Nº 1673) que "una garantía de la fe que se ha querido asignar al instrumento público, consiste en el impedimento puesto por la ley para que los testigos y el oficial público, puedan contradecir las constancias del documento si no alegasen que testificaron el acto por dolo o violencia... La razón de la ley es clara. Ella no admite la deposición del oficial público o los testigos contra el instrumento, porque si se admitiera la posibilidad de hacerlo no habría derecho alguno seguro constituido por instrumento público y porque además no se sabría cuándo hablaban aquéllos la verdad: si cuando bajo su firma asentaron lo que consta en el acto, o cuando ante el juez declararon que aquéllo no era cierto...". En el mismo sentido, véase ED, 109-278, fallo de la C1ªCC, Bahía Blanca, en fallo del 22 de setiembre de 1983 "in re": "Miguel, Horacio E. y otro c. Romero Tanera, Diana --La Ley, 1984-C, 680 - 36.709-S--".<br />Los argumentos que se traen a la especie para poner de relieve que los dichos de los testigos han sido introducidos por vía de prueba documental y no testimonial, son especiosos, A poco que se repare que lo actuado en sede policial, no ha sido sino la instrucción de un proceso penal de acuerdo al proceso provincial que, en ese momento, preveía la instrucción policial, donde los dichos de esos testigos no tienen otra entidad que la dicha. Es decir, que la declaración testimonial hecha en sede policial es declaración, tiene relevancia procesal y no es otra cosa que una declaración testimonial pues no muda a esta especie de prueba, la circunstancia de que los dichos de los deponentes sean traídos al proceso, por otra vía instrumental que la indicada.<br />No obstante, debe repararse que los dichos de los testigos del proceso, que su vez lo han sido de los testamentos, no pueden nulificarse "in totum" porque sus exposiciones pueden tener otra virtualidad que contradecir, variar o alterar el contenido del instrumento.<br />Es más, la deposición de los testigos del testamento, fuera de los casos de la alegación del dolo o la violencia, es mi parecer que tiene plena relevancia para todo aquello que no sea contradecir, "variar ni alterar el contenido del instrumento público" (art. 992, Cód. Civil). Con lo cual no dejo de considerar el carácter opinativo de mi conclusión.<br />IV. Lo dicho, implica que el análisis de la validez de cada uno de los testamentos, se debe hacer a partir del criterio antedicho. Así, nos encontramos ante el testamento del 3 de junio de 1974, pasado ante el notario Gallardo en el cual han actuado como testigos Orfilia Aguirre de Rivelli, Isabel G. Blanco y Rosendo G. Iglesias. Y este testamento es nulo por carecer dichos testigos de adecuada idoneidad.<br />En efecto, debe repararse que la forma instrumental en el caso de los testamentos realizados mediante acto público (arts. 3622 y 3651 y sigtes., Cód. Civil) reviste carácter visceral --al decir de Spota--. Como V.E. lo ha dicho "in re": "Harretche, Horacio J. y otra c. El Trust Viviendas, S.A. de ahorro y préstamo para la vivienda" del 17 de setiembre de 1986 (ED, 126-174) a propósito de la escritura pública en la constitución del dominio, existen las llamadas formas solemnes absolutas y las relativas: o las antiguas "ad probationem" y "ad solemnitatem". Y el doctor Alterini, en sus precisiones, analiza --si bien en punto a la temática del contrato-- estas alternativas de nulidad en orden a lo dispuesto por los arts. 1183, 976, 977, 1140 del Cód. Civil.<br />Las claras distinciones hechas en la especie aludida por los magistrados que han opinado, en el caso presente permiten preguntarse si la intervención de los testigos en los testamentos realizados mediante escritura pública, revisten naturaleza de solemnidad absoluta o relativa.<br />Y en ese contexto, pienso que nos encontramos ante un tipo de solemnidad absoluta.<br />Debe advertirse que nuestro Código fondal da a los potenciales testadores varias alternativas para expresar su última voluntad (art. 3622, Cód. Civil). Pero si el testador opta por una forma, debe cumplirse con la observancia de la ley (art. 3625, mismo cuerpo legal). Y la ley (art. 3654) exige que el testamento por acto público, "debe ser hecho ante escribano público y tres testigos residentes en el lugar".<br />En el caso que examinamos, los testigos no deberían tener ninguna de las inhabilidades especiales que el propio código fija en el capítulo II de la sección que analizamos (art. 3664). Pero deben carecer, también, de las inhabilidades generales, que el art. 990 del Código exige para los que testifican en los instrumentos públicos.<br />Y aquí aparece, a mi juicio, la posibilidad de considerar las declaraciones de quienes han sido testigos en los testamentos, pues su declaración testimonial con incidencia en este proceso, del modo que se analiza, no tiene relevancia para contradecir, variar o alterar el contenido del testamento. Su declaración, sólo se tiene en cuenta, en cuanto viene a poner en evidencia que los testigos instrumentales se encontraban en la hipótesis de dependencia, o cuasidependencia, a que hace referencia el art. 990 del Cód. Civil.<br />No pueden ser testigos en los instrumentos públicos... "los dependientes del oficial público" y "los dependientes de otras oficinas que estén autorizadas para formar escrituras públicas". Señala Llambías al comentar este texto (conf. "op. et. loc." cit., Nº 1650) que "con esta incapacidad se quería evitar... que dos oficiales públicos con escritorios próximos se intercambiasen sus empleados para hacer constar testificaciones en verdad ficticias".<br />En el primero de los testamentos que aquí consideramos son testigos, como se dijo, Orfilia Aguirre de Rivelli, Isabel G. Blanco y Rosendo G. Iglesias. La primera (fs. 213 del sumario penal) ha dicho que durante 1973 y 1974 trabajaba con el escribano Gallardo. Explica que si bien no actuaba bajo relación de dependencia laboral, hacía para el notario trámites de gestoría. La misma situación tenía --dice-- en 1974 la Srta. Blanco, agregando la declarante que siempre actuaba como testigo a pedido del escribano Gallardo.<br />El testigo Iglesias (fs. 191 y fs. 340 del sumario penal) dice que entre 1972 y 1976 trabajó como gestor para el mencionado notario, aunque sin relación de dependencia. Agrega que Aguirre y Blanco eran empleadas del escribano Gallardo.<br />De lo dicho aquí, considero que se sigue sin demasiada duda que, tanto Aguirre como Blanco, por lo menos, se encuentran incursas en la inhabilidad a la que antes nos referimos.<br />En lo que atañe al segundo testamento (fs. 2/4 del expediente sucesorio de Ernesto Leggerini) actúan como testigos el ya mencionado Iglesias y Norberto J. Brandolini y Hugo D. Falcone. De lo actuado a fs. 430 de sumario penal y a fs. 373 de estos obrados (respuestas a las preguntas 6ª, 12ª y 13ª) surge que como el notario Gallardo necesitaba testigos con domicilio en La Plata, ya que tenía allí registro, pese a actuar en Buenos Aires, dice el testigo Falcone que su suegro, Iglesias, para quien además trabajaba en temas de gestoría, le solicitó actuar como testigo. La misma situación es la de su primo Brandolini, que declaró a fs. 448 del sumario penal y fs. 244 de este proceso (respuestas a las preguntas 2ª, 8ª, 13ª, 17ª, 19ª, 20ª, y 3ª). Vale decir, que en el caso del segundo testamento, nos encontramos con testigos, que entre sí son familiares y dependientes de Iglesias que, a su pedido, han accedido actuar como testigos testamentarios.<br />En lo que toca al testigo Iglesias (fs. 191, sumario penal) el mismo reconoce su actuación como gestor de la escribanía Gallardo, diciendo que siempre fue testigo oficioso de lo actuado por el nombrado notario.<br />Si en el primer testamento, la inhabilitada de las dos testigos antes mencionadas surgía de su dependencia para con el escribano, en el caso del segundo testamento se trata directamente de varios miembros de una gestoría, que además trabajaba para el escribano, emparentados entre sí por lo demás, que han actuado como testigos.<br />Pienso que es menester tener en cuenta el tipo de trabajo que realizan los gestores de esas escribanías atípicas. Estrictamente, tienen clientelas a quienes atienden en sus necesidades administrativas, por un precio. Esa relación, como así también la vinculación laboral que tienen entre sí los testigos, en mi criterio los inhabilitó para actuar como testigos testamentarios.<br />Lo dicho significa, que en ninguno de los dos testamentos se ha dado cumplimiento a la solemnidad absoluta que consiste en la concurrencia de tres testigos sobre los que no pese ninguna inhabilidad. Ni específica ni genérica, que es lo que a mi juicio se da cita en ambos casos. No escapa a mi conocimiento la habitualidad de esta operativa, pero tal situación no es suficiente, a mi juicio, para cohonestar la violación, lisa y llana de leyes de orden público.<br />A la luz de los antecedentes reseñados, llego a la conclusión de que no cabe sino decretar la nulidad de ambos testamentos al haberse omitido, en los dos, la concurrencia de los testigos hábiles a que hace referencia el art. 3654 del Cód. Civil. Así lo impera el art. 1044 del mismo cuerpo legal al no tener el acto testamentario --cada uno de los que aquí se examinan-- "la forma exclusivamente ordenada por la ley, o cuando dependiese para su validez de la forma instrumental y fuesen nulos los respectivos instrumentos".<br />V. En lo que atañe al discernimiento del testador, poco es lo que deberé agregar. En primer lugar, porque a tenor de lo ya expuesto, se torna abstracto el tema propuesto. En segundo lugar, porque la sentencia apelada ha dicho todo lo relevante de la doctrina y ha examinado de manera cuidada la prueba arrimada.<br />Solo me he de permitir una consideración de carácter general, y de carácter subsidiario en caso que V. E. no compartiera lo dicho en punto a la nulidad de los testamentos.<br />Consideración para evidenciar el sentido fundamentalmente prudencial y opinativo que, en mi criterio, tiene este tipo de cuestiones. Lo que a la postre, coloca al juez en el grave y decisivo trance de formar su criterio en base a la sana crítica, que en definitiva no es otra cosa que la expresión prudente de su íntima convicción de conciencia.<br />Si se analiza fraccionadamente el texto de los arts. 3615 y 3616 del Cód. Civil pareciera que no existe duda sobre la situación intelectual que debe poseer el testador: perfecta razón, sano juicio, completa razón. De allí que, de no existir esa situación, el testamento es nulo.<br />Pero si se analiza la nota al art. 3615 cit. se advertirá que ya el propio legislador sostiene un neto criterio judicialista, al considerar la situación de los que llama monomaníacos. Por cierto que el codificador es tributario no sólo del saber médico de su tiempo, sino fundamentalmente, de la antropología de raíz cartesiana; pero debe advertirse que al tratar del llamado "monomaníaco" y al disputar la tesis de Troplong, al que califica de "demasiado absoluto", su postura de jurista prudente da dos pistas de relevancia. Que hoy, con el avance de los saberes médicos y los que versan sobre la psique o alma humana, permiten una interpretación menos unívoca de los conceptos antes recordados.<br />Dice Vélez, como conclusión de sus críticas: "Los jueces pueden tener el poder de apreciación para decidir acerca de la capacidad de disponer en que puede haberse hallado el monomaníaco ... ¿No sería más prudente y más jurídico resolver la cuestión como cuestión de hecho según las circunstancias, el carácter, la extensión y la intensidad más o menos grande de la monomanía del testador, como también la rectitud y buen sentido en sus disposiciones?"<br />Esas dos pistas, llevan a una sola conclusión: La remisión al análisis del caso concreto, como cuestión de hecho y a la formación del recto criterio judicial en la definición de la nulidad, o no, del acto de última voluntad.<br />Y esa indeterminación normativa que advertimos, se ve robustecida con la inclusión del penúltimo párrafo del art. 152 bis del Cód. Civil que en la reforma de 1968 (ley 17.711) incluyó en su inc. 2º a los disminuidos en sus facultades cuya inhabilitación sólo impide, que, sin la conformidad del curador, no pueden tomar actos de disposición entre vivos.<br />Por lo tanto, si el inhabilitado del art. 152 bis puede testar, como lo acepta la generalidad de la doctrina, lejos estamos de poder considerar de manera apolínea las nociones de perfecta razón, sano juicio y completa razón, de los arts. 3615 y 3616 del Cód. Civil.<br />Analizadas en el contexto apuntado, tanto la declaración de los testigos Porter (fs. 391 del sumario penal), Pistani (fs. 392 de los mismos y fs. 501/3 de este juicio), Barratelli (fs. 393 del sumario penal) y Gammarino de Guerra (fs. 404 del juicio agregado), entre otros, como lo actuado por derecho propio en los tres desalojos, que también he tenido a la vista, se impone coincidir en este punto, como ya se ha dicho, con lo expresado por el a quo. No empece a esa conclusión la referencia a algunos achaques a los que hace referencia, incluso, el propio causante, denotando una lúcida autoconciencia crítica; o las referencias aisladas de algunos testigos a la relación existente entre la heredera y Leggerini.<br />VI. De todo lo expuesto, se sigue que en mi criterio son nulos los dos testamentos impugnados por deficiencia de la forma esencial. No obstante, en subsidio, dejo expresada mi convicción sobre la suficiencia de discernimiento del testador al otorgar ambos actos de última voluntad.<br />Por estos fundamentos, considero que deberá confirmarse lo decidido por el juez de la anterior instancia. -- Junio 25 de 1997. -- Carlos R. Sanz.<br />2ª Instancia. -- Buenos Aires, noviembre 4 de 1997.<br />¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?<br />El doctor Alterini dijo:<br />1. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la acción promovida por el sobrino del testador, hijo de una hermana, y declaró la nulidad de dos escrituras testamentarias que beneficiaban a la demandada, con costas por su orden y las comunes por mitades. Contra dicho pronunciamiento se agravian la demandada a fs. 608 y el actor a fs. 618, memoriales contestados a fs. 629 y 638, respectivamente.<br />II. El testamento es un acto formal en el cual las imposiciones legales lo son con el rigor propio de las formas solemnes. En ese sentido, expresa el art. 3632 del Cód. Civil en su primer párrafo: "Las últimas voluntades no pueden ser legalmente expresadas sino por un acto revestido de las formas testamentarias". Esta norma tiene en mira tanto la necesaria adopción de alguna de las tipologías aceptadas por el Código, como las formalidades específicas de cada una de ellas. Como aclara Vélez Sarsfield en su anotación al art. 3622, "...las formalidades testamentarias no son prescriptas como pruebas, sino como una forma esencial, y la falta de una sola forma anula el testamento".<br />En particular, el art. 3654 establece: "El testamento por acto público debe ser hecho ante escribano público y tres testigos residentes en el lugar".<br />El juzgador, en su meditada decisión, entendió que los dos testamentos por acto público habían sido otorgados fuera de la jurisdicción en la cual el notario interviniente estaba habilitado para autorizar escrituras. Su cuidadoso análisis de los testimonios de los testigos testamentarios, efectuado a fs. 587/587 vta., concluyó en que contrariamente a lo que consta en ambas escrituras, ellas fueron autorizadas en la Capital Federal y no en La Plata, por lo cual se habría violado la disposición del art. 980 de Cód. Civil que impone la actuación del escribano en los límites de su jurisdicción.<br />La demandada puntualiza que el art. 992 impide la decisión adoptada, pues: "Los testigos de un instrumento y el oficial público que lo extendió no pueden contradecir, variar ni alterar el contenido de él, si no alegasen que testificaron el acto por dolo o violencia que se les hizo, en cuyo caso el instrumento público no valdrá".<br />Como la prueba acerca de la actuación del notario fuera de jurisdicción se limitó a la resultante de los testimonios de testigos instrumentales, el art. 992 es obstáculo legal insalvable para que la nulidad progrese con ese fundamento.<br />Aunque el eventual incumplimiento de la norma del art. 980 del Cód. Civil no es esgrimible en estos actuados, en virtud de la previsión del art. 992, de todos modos las circunstancias señaladas por el juzgador arrojan sombras sobre la realidad del cumplimiento de los requisitos necesarios para la validez del testamento por acto público.<br />III. La estrictez de los requisitos formales lleva a la ponderación integral del ajuste de los testamentos a esos ineludibles requerimientos, extremo que lleva justamente a una de las desventajas que se resaltan con relación al testamento por acto público, la posibilidad de su invalidez por incumplimiento de formalidades (ver Graciela Medina, "Nulidad de testamento", Buenos Aires, 1996, p. 204).<br />Siempre en el marco de los aspectos formales, la fiscalía de Cámara coincide con el actor en la nulidad de ambos testamentos, porque al menos algunos de los testigos en ambos instrumentos estarían comprendidos en la prohibición incluida en el art. 990 del Cód. Civil acerca de que: "No pueden ser testigos en los instrumentos públicos... los dependientes del oficial público...".<br />Me adelanto a un hipotético reparo a la postura de la fiscalía, consistente en sostener la postura doctrinaria que interpreta que las incapacidades en materia testamentaria son específicas y por tanto, de no ser aplicable el art. 990, regiría la directiva genérica del art. 3696 sobre que: "Pueden ser testigos en los testamentos, todas las personas a quienes la ley no les prohíbe serlo".<br />Cualquiera sea la tesitura que se adopte frente a la disputa enunciada (ver estado de la cuestión en Santiago c. Fassi, "Tratado de los testamentos", Buenos Aires, 1970, vol. I, núms. 144/145, ps. 110/113), no incide en la suerte de estos actuados.<br />En verdad, no debe perderse de vista que la solución del art. 990, en lo que nos atañe, la supuesta dependencia de testigos con el escribano autorizante, es coincidente con el precepto específico en materia testamentaria contenido en el art. 3707, según el cual: "Tampoco pueden ser testigos en los testamentos, los parientes del escribano dentro del cuarto grado, los dependientes de su oficina, ni sus domésticos".<br />En cuanto a la comprensión de la referencia a los dependientes del escribano del art. 990 del Cód. Civil, del cual es una réplica en ese aspecto el art. 3707, José María Orrelle recuerda que se ha pensado en la existencia de un vínculo de subordinación jurídica y económica, con el alcance de que "supone una subordinación o sujeción que ordinariamente se traduce en la prestación de servicios por un precio" (en su comentario al art. 990 del Cód. Civil en el "Código Civil comentado, anotado y concordado" dirigido por Augusto C. Belluscio y coordinado por Eduardo A. Zannoni, t. 4, Buenos Aires, 1982, p. 539).<br />IV. En el testamento fechado el 3 de junio de 1974 fueron testigos Ana O. Aguirre de Rivelli, Isabel G. Blanco y Rosendo G. Iglesias, mientras que en el suscripto el 8 de mayo de 1975 lo fueron, nuevamente el último de los indicados y también Víctor N. J. Brandolini y Hugo D. Falcone. Ambas escrituras testamentarias fueron autorizadas por el escribano Armando M. Gallardo.<br />V. En cuanto a los testigos instrumentales en el primero de los testamentos, la señora de Rivelli refiere a fs 213 del expediente penal adjunto que en los años 1973 y 1974 realizaba trabajos de gestoría para el escribano Gallardo y a fs. 213 precisa con relación a la testigo Blanco que "para el año 1974 trabajaba como gestora del escribano Gallardo; o sea con la misma relación de dependencia que la dicente".<br />La testigo Blanco expresa a fs. 191 que "se desempeñó como empleada para gestiones de gestores que el escribano Armando M. Gallardo poseía como empleados en su escribanía". A fs. 191 vta. puntualiza: "que conoce a la testigo Ana O. Aguirre, por el nombre de Ana Aguirre,<br />y ésta fue empleada del citado escribano ... realizaba trámites de gestoría para las empleadas del escribano...".<br />Con estos dos testimonios es suficiente para advertir con toda claridad que ambos testigos están incursos en la prohibición del art. 3707 del Cód. Civil. La testigo Rivelli llega a reconocer que la testigo Blanco tenía "la misma relación de dependencia que la dicente" y esta última que la señora Rivelli "fue empleada del citado escribano". Incluso el testigo Iglesias tampoco es idóneo, pero de ello me ocuparé en ocasión de detenerme en el otro testamento cuestionado.<br />VI. En lo atingente a los testigos en el segundo testamento, Iglesias manifiesta a fs. 340 del juicio penal: "Que recuerda haber trabajado como gestor administrativo para el escribano Armando Gallardo, no en relación de dependencia, sino realizando algunos trabajos aislados; que ello fue aproximadamente entre los años 1972 a 1976, o sea por espacio de cuatro años". Con respecto a Brandolini "dice que fue empleado del dicente en oportunidad de poseer la gestoría..." y que Falcone "es su yerno, y colaboraba con el exponente en su gestoría".<br />El testigo Brandolini significa a fs. 448/448 vta. "que la relación que pudo haber tenido con el citado escribano, es por parte de Rosendo G. Iglesias, quien se encontraba al frente de la gestoria... y para quien el dicente era empleado". Reitera que conoce a Iglesias "por haber trabajado para éste en la gestoría que antes mencionó" y a Falcone "por ser el yerno de Iglesias y haber trabajado con el dicente en la precitada gestoría". A fs. 244 de la causa principal, al evacuar la pregunta 1ª, expresa que "era gestor y tenía relaciones de trabajo con la escribanía donde trabajaba la demandada".<br />Falcone dice a fs. 430 de los autos penales que a Iglesias "lo conoce por ser su suegro" y a Brandolini, "también lo conoce por ser su primo". Agrega que "se desempeñaba en la gestoría de su suegro, en la parte de automotores". A fs. 373 vta. del expediente principal, al responder a la pregunta 15ª, precisa: "Que Brandolini y el declarante eran empleados de Iglesias, y trabajábamos en la parte Automotores, pero no eran gestores de escribanías, el que era gestor era Iglesias".<br />Surge con claridad que la gestoría conducida por Iglesias tenía relaciones habituales con el escribano, por cierto que remuneradas. Tal circunstancia le generó subordinación con el escribano, al menos en el ámbito propio de sus gestiones onerosas. En definitiva, la actividad del gestor para con el escribano consistió "en la prestación de servicios por un precio" y este rasgo, como vimos, es suficiente para considerar configurada la noción de "dependencia" prevista por el art. 3707 del Cód. Civil.<br />Si lo que procura asegurar el art. 3707 es la verdadera independencia de los testigos con relación al escribano, mal la podía exhibir quien estaba vinculado habitualmente con él por la prestación onerosa de servicios, hasta por elementales razones éticas. Este testigo tenía relaciones de trabajo con el escribano y además con la propia demandada, que trabajaba en la notaría y se encargaba de algunos pagos, como lo precisa el testigo Brandolini en sus contestaciones a las preguntas 1ª, 19ª y 31ª vertidas en su declaración de fs. 244 del principal.<br />Basta merituar la situación de Iglesias para derivar en la nulidad instrumental, porque la falta de idoneidad de uno sólo de los testigos implica el incumplimiento del art. 3654 del Cód. Civil. Sin embargo, tampoco debe perderse de vista que los otros dos testigos son parientes y dependientes de quien se presenta como gestor de la escribanía en la que trabajaba la demandada beneficiaria de los testamentos impugnados.<br />VII. En consonancia con el rigor de los aspectos formales en materia testamentaria, coincido con la postura que pone énfasis en que en caso de duda sobre la observancia de alguna formalidad, el intérprete debe inclinarse por entenderla insatisfecha, bien que la facultad judicial al respecto deba ejercitarse "con mucha mesura" (Fassi, ob. cit., Nº 118, ps. 99/100).<br />Me inclino por pensar en que el pronunciamiento por la nulidad de ambos testamentos se concreta en un marco de prudencia, no sólo porque la solución seguida acerca de la inidoneidad de los testigos instrumentales ante las circunstancias del caso, se presenta como una recta captación de la ley, sino a mayor abundamiento porque en el marco de la verdad real, tampoco puede olvidarse que el impedimento del art. 992 fue el factor que obstó a que lisa y llanamente se concluyera que en los testamentos se violentó el art. 980 del Cód. Civil.<br />VIII. Ante la ineficacia del testamento, al menos en aspectos formales, se convierte en abstracta la hipótesis de la existencia de defectos sustantivos, por lo cual es estéril e inconducente que me detenga en ellos.<br />IX. En cuanto al planteamiento subsidiario de la demandada de nulidad de la sentencia por presunta falta de integración de la litis, es evidente que si se declara la nulidad de los testamentos por no ser idóneos los testigos instrumentales, no está en juego una hipotética falsedad de aquéllos. Por tanto, la petición es improcedente.<br />X. En cuanto a las costas, es compartible el criterio del juzgador, del que se agravia el actor, de distribuirlas en el orden causado. La posibilidad consagrada por el art. 68 "in fine" se corresponde con las peculiaridades de este expediente, pues si bien de ser compartido mi voto progresará la acción promovida, es indudable que su condición de beneficiaria en los dos testamentos, pudo hacer creer razonablemente a la demandada, fundada en esa apariencia de eficacia, que le asistía derecho para resistir la demanda, incluso en la alzada.<br />XI. Por las consideraciones antecedentes y de conformidad con lo dictaminado por la fiscalía de Cámara, voto porque se confirme la sentencia apelada, en todo cuanto decide, con costas de segunda instancia en el orden causado.<br />Por razones análogas, los doctores Ruda Bart y Galmarini, adhirieron al voto que antecede.<br />Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por la fiscalía de Cámara se confirma la sentencia apelada en todo cuanto decide, con costas de segunda instancia en el orden causado. Una vez regulados los honorarios de primera instancia, se fijarán los de la alzada. -- José Luis Galmarini. -- Javier M. Ruda Bart. -- Jorge H. Alterini.<br /> © La Ley S.A. </div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-70735368966886529962008-08-18T13:24:00.002-07:002008-08-18T13:25:23.664-07:00Frias Natividad<div align="justify">Natividad Frias<br />Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, en Pleno (CNCrimCorr)(Pleno)<br />F., N.<br />PUBLICACION: LA LEY, 123-842 - JA, 966-V-69.<br /><br /><br />Buenos Aires, agosto 26 de 1966. ­­ "Si puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial".<br />El doctor Lejarza dijo:<br />Antes de entrar en la materia de este plenario casi debido a mi ya vieja obstinación, quiero dejar sentado que, como juez, estoy inalterablemente dispuesto a condenar, cuando fueren de mi incumbencia, todos los delitos previstos en las leyes represivas.<br />Lo que no empece a que ponga mi mayor empeño en fustigar ciertas desviaciones injustificadas. El art. 88 del Cód. Penal se aplica exclusivamente a las menesterosas a quienes la sociedad les cobra su altruista socorro hospitalario entregándolas convictas de ese delito.<br />El art. 165 del Cód. de Proced. Crim. impone la obligación de denunciar cuando son atendidas las víctimas de "envenenamiento y otros graves atentados personales...", y de indicar "en cuanto fuere posible, los nombres y demás circunstancias que pueden importar para la averiguación de los delincuentes".<br />Este artículo está perfilado y circunscripto en el 156 del Cód. Penal que ha absorbido, por serle propia, la materia del 167 procesal.<br />La cuarta disposición atinente es la del art. 277, inc. 6° del Cód. Penal que conmina como encubrimiento "dejar de comunicar a la autoridad las noticias que tuviere de la comisión de algún delito, cuando estuviere obligado a hacerlo por su profesión o empleo".<br />Todos los artículos citados, únicos pertinentes, hacen llamativa gala de excepciones y reservas. Ya vimos que el art. 165 del Cód. de Proced. obliga a denunciar cuando son atendidas las víctimas y, en cuanto fuere posible, dar las otras informaciones. El subsiguiente art. 167 hace una expresa excepción cuando "las personas mencionadas hubieran tenido conocimiento del delito por revelaciones que les fueron hechas bajo secreto profesional".<br />La reserva del art. 277, inc. 6° del Cód. Penal, pareciera destinada, en lo que respecta a los del arte de curar, a una cierta categoría de profesión o empleo concomitante con el desempeño de la función pública, pero ya veremos que esta odiosa distinción no es legítima y que ese deber es simplemente el impuesto por el ya mencionado art. 165 para esta clase de personas.<br />Y sobre el art. 156 del Cód. Penal que conmina la revelación "de un secreto cuya divulgación puede causar daño" cuando no medie "justa causa", habré de decir, como tantas otras veces, que esta causa es exclusivamente legal. Es decir, que solamente una ley puede eximir de guardar el secreto debido, convirtiendo en obligación su quebranto.<br />En ningún caso el simple interés público puede llegar a ser la causa justa porque ese interés jugaría siempre dando al traste con todos los secretos. Nada justificaría la reserva del sacerdote o la del abogado o la de cualquier otro profesional y no la de los versados en el arte de curar, puesto que la confesión o el conocimiento que éstos obtienen están generalmente condicionados por un mayor y más urgente apremio.<br />El art. 18 de la Constitución Nacional dice que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo", y una forma larvada, cruel e innoble de conculcar el precepto es utilizar el ansia vital de la abortada para la denuncia de su delito, delito éste conocido o por una confesión que le ha sido prácticamente arrancada, o por un estado de desvalimiento físico y espiritual no aprovechable para esos fines, como no lo es tampoco el empleo de drogas, por ejemplo.<br />"Justa causa" es la del médico cuando atiende ciertas enfermedades contagiosas, pero las razones habidas por el legislador son otras. Debe considerarse que el primer beneficiario es el enfermo mismo, porque se supone que en un lazareto ha de recibir mejor atención que con tratamiento ambulatorio; el segundo beneficiado son sus familiares expuestos al contagio por la convivencia, y el tercero, la sociedad que en este caso se confunde con el ajetreado interés público.<br />Es increíble que las gentes, en general, y los funcionarios y magistrados judiciales, en particular, piensen que los legisladores no pueden expresar con claridad sus pensamientos. Si quisieran que los médicos y sus acólitos o ayudantes denuncien en todos los casos a los delincuentes que asistan cualquiera sea la forma en que conozcan el origen de su mal ¿por qué no establecerlo sin ambages?<br />En mi concepto todo el régimen procesal­penal que rige la institución del secreto médico oscila entre dos extremos: 1) el de la denuncia obligatoria prescripta en los términos del art. 165 del Cód. de Proced. y penada su omisión bajo el rubro del encubrimiento en el inc. 6° del art. 277 del Cód. Penal, y 2) la observancia del secreto impuesta por el art. 156 de este código y redundantemente recogida en la disposición del art. 167 de la ley formal.<br />Esta sencilla solución me hace recordar la fábula del "mons parturiens", y no precisamente porque esté tratando el tema del aborto...<br />Las objeciones que sobre otros aspectos de la cuestión ­­aparecidas en J. A. del 12 de noviembre de 1962 (Rev. LA LEY, t. 108, p. 740) ­­ me hicieron distinguidos colegas, las contesté en la causa 3190 de la sala I, resuelta el 28 de abril de 1964 y aparecida en J. A. del 9 de julio de 1965. Allí remito a mis tolerantes lectores para no alargar inmoderadamente este voto con su transcripción.<br />El ejercicio de un cargo oficial no releva de cumplir con el deber de guardar secreto. A este efecto me parece suficiente remitirme a la resolución de la causa de cámara publicada en Rev. LA LEY, t. 115, p. 711. donde hice mayoría con los doctores Rassó y Millán.<br />En anteriores votos también he dicho hasta el cansancio que no puede instruirse un sumario sobre una denuncia delictuosa porque el ordenamiento legal es hermético y no consiente su propia violación.<br />Además, el interés público no podría justificar este inhumano dilema: o la muerte o la cárcel.<br />Aquí debiera terminar mi exposición si no fuera que mi situación de primer votante me obliga a prever toda clase de objeciones y, como el Quijote, "entrar con ellas en fiera y desigual batalla".<br />Hay cierto pensamiento jurídico vernáculo que prescinde de la manera como llega a la autoridad el conocimiento de un delito porque no existen en el código procesal formas sacramentales para la iniciación de un sumario. Conocido un delito de acción pública, ésta se encuentra en condiciones de ser ejercida.<br />En virtud de tal premisa se concede incluso que el denunciante haya violado el secreto profesional y cometido el delito previsto y penado en el art. 156 del Cód. Penal, pero se agrega que tal no empece al ejercicio de la acción contra la abortante por hallarse incursa en el delito del art. 88 del mismo código.<br />En contra de esta manera de considerar el problema he pensado siempre que cuando la ley no quiere la comisión de un hecho y lo conmina, tampoco quiere otras consecuencias que no sean la pena, la indemnización de los daños producidos, etc. Si no obstante la admonición legal esas otras consecuencias sobrevienen, la ley resulta doblemente violada: la primera vez por el médico infidente; la segunda, por quienes enterados de lo que la ley no quiere, la aplican en contra de la víctima de esa infidencia. Esta segunda violación determina la insanable nulidad de lo actuado.<br />En los casos previstos en el art. 72 del Cód. Penal si la acusación o denuncia no fuere hecha en las condiciones allí establecidas, y no obstante siguiere el proceso por ignorancia de la defensa e inadvertencia de los magistrados intervinientes, éste será inexorablemente nulo, aunque ya no puede invocarse la razón habida por la ley para instituir la acción de instancia privada: el respeto de la esfera íntima, la cual estaría ya gravemente vulnerada por el "strepitus fori".<br />Con motivo del delito de resistencia a la autoridad puede presentarse una situación similar cuando el funcionario no actúe en el ejercicio legítimo de sus funciones y el particular resista la orden impartida contra él. Alguna corriente en Italia se pronuncia en favor de la autoridad cuya orden no se puede discutir (una especie de "solve et repete" absurda y pretorianamente aplicada a la libertad de las personas).<br />A esto contesta enérgicamente Carrara en los párrs. 2765 y 2778 de su programa, citado por Soler, "Derecho Penal Argentino", t. V, p. 108, el cual le hace decir con elegencia que "cuando un funcionario incurra en abuso, sería preciso condenar a un tiempo a los dos sujetos, uno por abuso de autoridad y otro por resistencia a la autoridad abusiva". En el ya citado párr. 2765, Carrara les pregunta a los sostenedores de tamaña incongruencia si lo dicen "seriamente o por hipocresía", y después de suponer una tal sentencia inquiere sobre su moral. En el otro, el 2778, califica de "monstruosa combinación la declaración conjunta de culpabilidad del oficial público y del ciudadano que se le resistió".<br />Como curiosidad destaco que Soler, ibídem, comenta que "esa posibilidad no escandalizó a la Cámara Criminal y Correccional" en Fallos, t. 1, p. 71, aunque luego reconoce que ya no es el criterio de este tribunal.<br />Desgraciadamente no es tampoco ésa la única vez que se ha incurrido en interpretaciones de la misma naturaleza, dicho sea esto con el mayor respeto.<br />Voto por la negativa, dejando expresamente a salvo que la exención de proceso alcanza sólo a la abortante.<br />El doctor Pena dijo:<br />El problema procesal tiene un sobrentendido presupuesto cuya solución es decisiva: resolver la colisión de deberes impuestos al profesional.<br />Entre nosotros no existe, como en la ley italiana, la obligatoriedad incondicionalmente fijada a los médicos de denunciar todo caso de aborto, sea o no sospechoso de delito (v. Maggiore, G., "Derecho Penal", t. III, p. 320; Manzini, "Tratado de Derecho Penal", 10, 63, entre otros), por lo cual la cuestión debe enfocarse en el plano "rigurosamente objetivo de la antijuridicidad y de los motivos que la excluyen" (Jiménez de Asúa, Luis, "Tratado de Derecho Penal", t. IV, p. 418) y parece que "en estos casos, el derecho no tiene más solución que la de sacrificar uno de los dos bienes en conflicto" (Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. IV, p. 121).<br />Si se acepta este punto de partida la solución habrá de ser buscada en la propia ley y del conjunto de normas que establecen la obligatoriedad de la denuncia debe "sin embargo quedar excluido el caso en que ese conocimiento del delito se hubiera obtenido por revelaciones que le fueren hechas bajo el amparo del secreto profesional", conforme a expresa prescripción del art. 167 del Cód. Procesal de la Nación. Esta excepción, que significa una prohibición de denunciar y, por ende, limitativa tanto de la imposición como de la facultad para hacerlo se explica desde el punto de vista sustancial porque la violación de ese secreto está expresamente prevista como delito por el art. 156 del Cód. Penal (Clariá Olmedo, Jorge A., "Derecho Procesal Penal", t. III, p. 38).<br />Lo dicho hace innecesario diferenciar si el secreto fue exigido, como lo sostienen Eusebio Gómez ("Tratado de Derecho Penal", t. III, p. 436) y Alfredo J. Molinario ("El secreto profesional de quienes ejercen el arte de curar y la obligación de denunciar delitos", en Revista de Derecho Procesal, 1944, p. 398 y "Derecho Penal" ­­comp. Toscano­­, p. 399), pues de todas maneras, la culpable intervención que tuvo la autora o consentidora de aborto es noticia que el médico recibió en razón y ejercicio de su profesión, y como tal se encuentra bajo la tutela de la prohibición. Aceptar la validez de las manifestaciones incriminatorias que el confidente pueda hacer respecto de su asistida lleva a la pérdida de las garantías que para ella representa el deber del secreto reglado. "Para el médico, en efecto, la abortante es antes que nada una paciente a la que está obligado a asistir y procurar curación; obligarle, en tales condiciones, a denunciar a su propia cliente, sobre recargar su conciencia y constituir una flagrante violación del secreto profesional, redundaría a buen seguro en grave perjuicio y riesgo de las asistidas, pues muchas de ellas, ante el fundado temor de que la consulta médica sirviere de antesala a la prisión y al deshonor, preferirían ocultar su estado o seguir entregadas al arbitrio de comadres o curanderos" (Quintana Ripollés, A., "Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal", t. I, p. 520).<br />Contesto negativamente al cuestionario que se nos propuso a fs. 53, y con el alcance del voto del doctor Lejarza.<br />Los doctores Rassó y Negri adhirieron al voto precedente.<br />El doctor Amallo dijo:<br />En la causa 4063 de la sala I, sostuve, juntamente con el doctor Lejarza, que no podía instruirse sumario criminal en los casos en que se dieran las circunstancias que hacen, ahora, a la materia de este plenario.<br />Aunque los jueces de cámara que me preceden en orden de sorteo han agotado prácticamente los argumentos con que podría sustentar mi criterio, que es el de entonces, el carácter de mi voto en aquella ocasión, con el que se logró mayoría en la sala, me impone, consecuentemente, con las razones allí expuestas, la obligación de insistir en ellas, aun con desmedro de una razonable brevedad.<br />Debo así volver nuevamente sobre el problema que crea la obligación de mantener el secreto profesional, cuya violación pune el art. 156 del Cód. Penal, frente al deber de los médicos de hacer conocer al juez competente, al Ministerio Fiscal o a funcionario de la policía, los envenenamientos y atentados graves, en los cuales hubiesen prestado los socorros de su profesión, en orden a lo dispuesto por el art. 165 del Cód. de Procedimientos.<br />En principio, de la sola lectura de ambos textos legales, se infiere su particular antagonía, pero un estudio más detenido nos lleva a otra conclusión, si se los analiza también con el art. 167 del último de los códigos nombrados.<br />Esta última disposición legal exime de la obligación de la denuncia, a los médicos, cirujanos, etc., intervinientes, cuando los mismos hubieran tenido conocimiento del delito, por revelaciones que les fueron hechas bajo el secreto profesional.<br />Es necesario, ante todo, entender claramente cuál es el secreto y cuáles esas revelaciones. No podemos admitir, de manera alguna, que la ley exija que la reserva haya sido solicitada en forma expresa. El enfermo que busca los auxilios de un médico piensa que lo hace con la seguridad de que sus males no serán dados a conocer, porque el secreto más estricto los ampara. Es algo sobre­entendido, que no es necesario renovar en cada visita o asistencia. Pensar otra cosa sería como admitir que los fieles que se acercan al confesionario, en busca de alivio a su conciencia y de perdón a sus pecados, tendrían que requerir esa misma reserva al confesor. Ello sería sencillamente absurdo, puesto que, como lo destaca el doctor Sebastián Soler, el secreto es el mismo, sea o no comunicado o advertido.<br />Para el autor citado, la regla en estos casos es la reserva, que se impone siempre, incluso en los casos del art. 165, porque para que se esté obligado a denunciar es necesario que no se trate justamente de un secreto. Contra lo que comúnmente se supone, no existe para el médico lo que el mismo Soler llama "zona de facultad"; en los casos del art. 165 debe denunciar siempre que no haya secreto o callar si lo hay (autor cit., "Derecho Penal", t. IV, p. 132).<br />La aparente oposición entre ambas disposiciones legales, debe interpretarse en el sentido de que quien recurre a un médico por una afección autoprovocada, aun delictuosa como el aborto, goza de la seguridad de que su secreto no será hecho público; en cambio, no ocurre lo mismo cuando el atentado lo ha producido un extraño, desde que esa acción es extraña a la relación existente entre el médico y el enfermo, que es la amparada por la ley. En estos casos el facultativo debe denunciar el hecho delictuoso ejecutado por terceros, salvo en casos como los de los delitos contra la honestidad, en que la viabilidad de la acción depende de la instancia privada, para cubrir los riesgos del "strepitus fori".<br />Es verdad que podría hacerse la distinción entre los médicos que ejercen su profesión en forma privada y los que lo hacen con el carácter de empleados o funcionarios públicos, cuya conducta frente al conocimiento del hecho delictuoso podría estar reglada por el art. 164 del Cód. de Proced. y a los cuales no se referiría el art. 167 del mismo código.<br />El planteo es, a mi juicio, más aparente que real, desde que la ley, en el primero de los textos citados, no pareciera haber incluido al médico, incluyéndolos, en cambio, de manera específica en el art. 165. En esta dualidad funcional ­­médico y funcionario­­ predominan necesariamente factores de índole profesional que se originan en normas morales y jurídicas que rigen el ejercicio de la medicina, como profesión, en la que está interesado el orden público.<br />Por otra parte, una solución contraria nos llevaría al absurdo de admitir que un mismo médico estaría o no obligado por el secreto profesional, según actuara en su consultorio particular o en la sala, gabinete o dispensario público. De hecho nos encontraríamos frente al irritante distingo entre el enfermo que cuenta con medios para su asistencia privada y el que, por no contar con ellos, necesita concurrir a un hospital oficial. Para unos no podría admitirse la denuncia, para los otros tal denuncia sería obligatoria y de esa manera el art. 16 de la Constitución Nacional sería letra muerta y la igualdad ante la ley un precepto caduco. El simple planteo de esta discriminación nos demuestra la enormidad del absurdo en ella contenido.<br />Debo también agregar que si los médicos y demás profesionales en el arte de curar, no pueden ser admitidos como testigos, de acuerdo con el inc. 5° del art. 275 del Cód. de Proced., para deponer sobre hechos que por razón de su profesión les han sido revelados ­­y aquí no se hacen distinciones de ninguna especie­­, lógico es pensar que tampoco puedan denunciar esos mismos hechos, desde que en ambos casos la "ratio legis" es la misma.<br />Asimismo, el problema ofrece a su vez un aspecto, que, desde el punto de vista de nuestro orden jurídico, asume primordial importancia. Si una mujer busca el auxilio médico porque se siente herida en su organismo, a veces con verdadero peligro de muerte, lo hace desesperada, acosada por la necesidad, forzada a ello contra su propia voluntad. Su presencia ante el profesional en el arte de curar, para tratar un aborto, que si bien provocó, ahora no puede controlar, en sus últimas consecuencias, implica mostrar su cuerpo, descubrirle en su más íntimo secreto, confesar su delito, porque su actitud resulta una confesión al fin. Entonces es cuándo cabe preguntarse si alguien tiene el derecho de burlarla, haciendo pública su conducta, violando, con su secreto, otra vez una garantía constitucional, que enunciada en el art. 18 de nuestra Ley Suprema, establece de manera indubitable que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, y no podría negarse que en tales casos, la obligación es urgida por el derecho a vivir.<br />Por último, tampoco encuentro colisión entre la obligación de los médicos, parteras, enfermeras, etc. de mantener el secreto profesional en estos casos, con lo dispuesto por el art. 277, inc. 6°, que sanciona por el delito de encubrimiento a los que dejaran de comunicar a la autoridad las noticias que tuvieren acerca de la comisión de un delito, cuando estuvieren obligados a hacerlo por su profesión o empleo. Las razones de que he hecho mérito anteriormente, demuestran, a mi entender, que aquellos profesionales no sólo no están obligados a denunciar los casos de aborto provocado por la propia paciente, sino que la denuncia invade la órbita de lo ilícito. Tal conclusión me exime de otros argumentos.<br />Si la denuncia a que he venido refiriéndome no ha podido formularse, por contrariar disposiciones legales de indudable aplicabilidad y normas de conducta que constituyen el fundamento moral de una profesión que, como la medicina, tan íntimamente está ligada al orden social del país, dicha denuncia no puede servir de base a proceso alguno contra la denunciada.<br />Por estas razones y lo expuesto por los doctores Lejarza y Pena, voto contestando negativamente.<br />El doctor Millán dijo:<br />Mi respuesta será afirmativa porque ninguna norma procesal puede prevalecer sobre las de carácter penal.<br />Las primeras son de orden local, mientras que las segundas pertenecen a la Nación, por mandato expreso de la Constitución Nacional (art. 167, inc. 11).<br />Las provincias han delegado en el poder central la facultad de dictar el código penal, por lo que no puede pensarse que se hubieran reservado, de acuerdo con el art. 104 de la Carta Fundamental, ni un ápice de esa materia (salvo la excepcional situación del art. 32 de la misma).<br />Pues bien, el Estado federal ha dictado el código represivo y en el mismo se incrimina el aborto de la mujer, causado por ella o consintiendo en que otro se lo cause (art. 88, Cód. Penal).<br />En la oportunidad de su sanción se contemplaron todas las teorías desincriminatorias del aborto y se las rechazó.<br />De manera, pues, que las jurisdicciones locales, por ley procesal, no podrían llegar, ni siquiera de modo indirecto, a soluciones que a la postre significarían enrolarse en posturas desincriminatorias.<br />El delito de aborto es de acción pública, también por mandato del Cód. Penal (art. 71), por exclusión.<br />No sería correcto, por repugnante a la Constitución Nacional, que una provincia, por vía de una disposición parecida y aun más extrema que el art. 167 del Cód. de Proced. Crim., conllevara, en los hechos, una verdadera desincriminación del aborto de la madre. Es sobradamente conocido que un obstáculo legal contra la represión de un delito es tan eficiente para impedir su castigo como una verdadera desincriminación.<br />En el caso particular de la presente convocatoria diré, como en oportunidades precedentes, que la ley argentina no coloca a la mujer embarazada en ningún "dilema" cuando incrimina el aborto.<br />La coloca siempre, casada o soltera, en la alternativa de conservar o perder la vida naciente que lleva en su seno.<br />Es en este instante en el que debe ubicarse el problema y no en el subsiguiente a la ilícita maniobra abortiva.<br />Naturalmente que me estoy refiriendo a la mujer que ha abortado con su consentimiento, incriminada en el art. 88 del Cód. Penal, y sus cómplices en el art. 85, inc. 1°.<br />Las frecuentes víctimas de aborto no querido no son, como es lógico, castigadas en modo alguno y muy bien que se cuidan de hacerlo saber a comadronas, médicos y policías.<br />No deben ser confundidas con aquellas que acceden por conveniencia (su comodidad, tranquilidad social o seducción), puesto que la ley ha escogido ­­muy bien por cierto­­ entre ambos valores y se ha quedado con el de la preservación de la maternidad y la vida naciente.<br />Digo esto en afirmación del loable criterio escogido por la ley, que no ha desincriminado el aborto, desechando los argumentos de crítica social materialista que se le oponen y no porque el juez de cámara del primer voto confunda las situaciones.<br />Pero viene al caso, además, por lo siguiente: la ley ha escogido la solución incriminatoria porque ha considerado que la "vida" en gestación en el materno claustro es un bien jurídico superior a todo otro, como serían el desamparo y repudio de la madre soltera, sus reales y verdaderos padecimientos de orden familiar y social, la muy corriente penuria de ella y el hijo inocente, aun la miseria y el repudio de ambos.<br />Pues bien, si ello es así y lo es frecuentemente ¿pudo haber querido la ley evitar el mal menor del procesamiento a la madre que se burló de la ley natural de la maternidad y de la ley positiva de la incriminación del aborto?<br />Por cierto que no. De lo que deriva esta conclusión bien clara: es justa causa de revelación de un aborto cuando éste haya sido obtenido mediante maniobras que la ley represiva castiga.<br />La cuestión de la figura penal del art. 156 es ajena al plenario. La procedencia del castigo de la revelación del secreto profesional será examinada en cada caso de acuerdo con la adecuación del concretamente querellado a las exigencias del tipo penal. Pero no debe olvidarse que una de ellas es que la revelación se haga "sin justa causa". Para mí, la que plantea la convocatoria sería, en principio, justa causa.<br />Con lo que se acabaría todo el enfrentamiento de dos disposiciones penales, sin olvidar que la de la violación de secreto es de acción privada (art. 73, inc. 3°, Cód. Penal).<br />No se hable de la causa legal de justificación del art. 34, inc. 3° del Cód. Penal, en el caso de la mujer que debe optar entre procurarse asistencia médica o correr un riesgo para su salud o para su vida, porque el estado de necesidad juega únicamente en los supuestos en que el causante del mal haya sido extraño al mismo y la mujer que causa su aborto o consiente en el que le provoca otro no es extraña al resultado expulsión o muerte violenta del feto.<br />Debo hacer ahora algunas anotaciones circunstanciales: cuando en el plenario "Seni", sobre coexistencia de los delitos de entrega de cheque sin provisión de fondos y exigencia dolosa de cheque voté como lo hice y dije lo que dije, se enfrentaban dos normas de igual jerarquía constitucional, los arts. 302 y 175, inc. 4° del Cód. Penal. Aquí se enfrentan disposiciones de carácter penal y procesal.<br />Si en algún otro caso, como en el del proceso "Olivera, Mario A. y otros", sostuve algo aparentemente contradictorio con lo que aquí siento, lo hago tras larga deliberación; pero, recalco, la contradicción es más aparente que real, porque las situaciones son diferentes.<br />El secreto profesional del sacerdote y el del abogado son muy distintos a los del médico oficial. El sacerdote no es funcionario público y, cuando lo es, el pecador no acude a él en tal carácter sino exclusivamente en el de sacerdote. El abogado cumple con la misión constitucional de la defensa jurídica (art. 18, Constitución Nacional).<br />Bueno sería que el encargado de asistencia legal saliera a revelar lo que supo a raíz de su elevado ministerio, porque prestaría a la contraparte, particular o acción pública, elementos que hacen o pueden hacer a la defensa individual.<br />De otra parte, nadie condena a la cárcel o al suicidio a la abortante, porque todo es cuestión de que no revele, ella, su asentimiento a las maniobras abortivas o individualice al que se las produjo. Y con esto se acaba la espinosa cuestión. Ni ante el profesional del arte de curar, ni ante el juez, ni ante nadie, está obligada a declarar contra sí misma. Pero si lo hace, deberá atenerse a las consecuencias de cualquier confesión judicial o extrajudicial.<br />El doctor Munilla Lacasa dijo:<br />La formación de sumario en delitos de acción pública no puede omitirse y entiendo que por esta vía, so capa de fijar doctrina, no corresponde, así y por anticipado, resolver lo contrario, ya que la ley represiva nos manda la persecución y represión de los delincuentes (art. 274).<br />Normalmente la denuncia es facultativa, pero resulta obligatoria en el caso que nos ocupa; doblemente obligatoria si además de funcionario es médico, etc. (arts. 164, 165 y 166, Cód. de Proced. Crim. y 277, inc. 6°, Cód. Penal).<br />Igualmente resulta imperativa la declaración testimonial (arts. 273, Cód. de Proced. Crim. y 243, Cód. Penal) y en ambas hipótesis, a diferencia del caso del art. 72 del Cód. Penal, que preceptúa algo distinto, la valoración en punto al aspecto incidental de la culpa y de la justa causa a que se refiere el art. 156 de la ley de fondo, estaría condicionada por el art. 167 de la ley de rito. Es por el juego de esos principios que habría de juzgarse, si se querellara; lo que persuade sobre la imposibilidad de infringirlo por parte de quien dice lo que la ley le ordena no callar.<br />En suma, estas breves consideraciones, las muy convincentes del doctor Millán cuya conclusión suscribo y lo dicho por el doctor Frías Caballero, "in re": "Olivera, Mario A. y otros" (J. A. del 2 de octubre de 1965 [Rev. LA LEY, t. 115, p. 711]) me convencen de que debe hacerse sumario. Por tanto, voto por la afirmativa.<br />El doctor Fernández Alonso dijo:<br />La cuestión planteada es de naturaleza pura y exclusivamente procesal.<br />De existir una excusa absolutoria a favor de la imputada de haberse causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causase, deberá ser resuelta en su oportunidad por el juez que entiende en la causa; pero no es ésta la ocasión para juzgar dicha conducta, ni es éste el tribunal para decidir ab initio si afrontó un grave peligro para su vida y enfrentó un dilema crucial. Ello no puede impedir la formación del sumario y el procesamiento de la abortante.<br />En oportunidad de votar en la causa "C. M. E. y otros" del 3 de abril de 1962, publicada en Rev. LA LEY, t. 109, p. 740, dije: "En cuanto al mencionado «estado de necesidad» y «no exigibilidad de otra conducta», son principios que deben sólo aplicarse a la comisión de un delito, pero técnicamente resultan inadecuados para resolver el problema de morir a las puertas del hospital o exponerse a ser denunciada por un hecho criminal cometido antes. Igual dilema se le presentó a la mujer entre la vida de su hijo y el ocultamiento de su gravidez, y prefirió sacrificar el feto; después debió elegir entre la vida propia y el proceso y optó por éste. Creo que en la escala de valores eligió mal la primera vez y bien la segunda".<br />Ratifico plenamente este punto de vista, y sin la menor hesitación doy mi voto por la afirmativa.<br />El doctor Vera Ocampo dijo:<br />Tanto se ha insistido en opiniones precedentes en acordar tratamiento preferente, si no exclusivo, al estudio de problemas no comprendidos en el cuestionario propuesto que por mi parte me siento obligado a expresar que ajustaré mi respuesta condicionándola rigurosamente a los claros términos en que ha sido formulado el tema, consistente en determinar si procede instruir sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su propio aborto o consentido a que otro se lo causare sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial.<br />De acuerdo con los textos legales repetidamente recordados con anterioridad por los jueces preopinantes que deliberadamente omito mencionar una vez más, no ofrece ninguna dificultad advertir, por necesaria gravitación del principio general regulador de la formación del proceso penal, que es obligatorio instruir sumario cuando un funcionario público profesional en el arte de curar denuncia un aborto provocado por la propia mujer o consentido por ella del que hubiera tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones sin serle revelado por la misma, porque resulta de toda evidencia en la hipótesis que se trata de un caso ordinario de denuncia de un delito de acción pública.<br />La dificultad, aunque sea sólo aparente, está en dar con la respuesta correcta al problema que se plantea cuando el funcionario denunciante conoció la existencia del aborto por noticia proporcionada por su autora a fin de obtener asistencia médica. Como el deber de guardar secreto dispuesto por la ley en tales condiciones tutela la libertad individual inviolable de quien lo ha confiado ­­en su forma más íntima­­ priva sobre la obligación genérica de denunciar el posible delito, a tal punto que impone considerar jurídicamente inexistente una denuncia semejante y, en su consecuencia, ineficaz en absoluto para la formación de sumario criminal respecto de ella. Así dejo expresada mi opinión.<br />El doctor Prats Cardona dijo:<br />Pienso, como el doctor Vera Ocampo, que la respuesta al temario debe concretarse según los términos en que ha sido planteado y que lo circunscriben a una cuestión procesal. Por consiguiente, la clave del problema radica en los alcances que se asignen a los arts. 165 y 167 del Cód. de Proced. Crim., vigente para la justicia nacional.<br />Sin dejar de reconocer que la conciliación entre ambos dispositivos legales ofrece serias dificultades, dando así origen a las dispares interpretaciones, doctrinarias y jurisprudenciales, sustentadas, por mi parte, entiendo que el criterio más prudente, razonable y correcto es considerar que el art. 165 establece, como norma general, la obligatoriedad de la denuncia para los profesionales del arte de curar que, en su ejercicio, hayan tenido noticia de algún hecho delictuoso, salvo la excepción que de tal modo la llama el art. 167, en el caso que la propia víctima del delito lo revelare bajo el sigilo del secreto profesional, que consagra el juramento hipocrático y cuya inobservancia sanciona el art. 165 del Cód. Penal, con igual salvedad de la "justa causa".<br />No se trata de hacer un juego de palabras, sino de ajustarnos estrictamente a la ley. Por esto, invertir el carácter restrictivo del art. 167 para acordarle un sentido generalizante, sobre la base de consideraciones sociológicas o sentimentales, por muy respetables y generosas que aparezcan, será siempre extramuros de "lege lata". Y la solución ha de buscarse por otras vías atenuadoras como la que contempla el proyecto de Cód. Penal de 1960 (art. 119).<br />Señalado, pues, que el art. 167 de nuestro Cód. de Proced., sólo puede referirse, a mi juicio, en su armónica y lógica correlación con las demás normas integradoras del ordenamiento jurídico, a las revelaciones en secreto de la víctima del delito, va de suyo que en los casos de aborto provocado o consentido por la madre, ésta no asume tal calidad, sino la criatura por nacer, que no era persona futura y sí una realidad viviente (art. 63, Cód. Civil y nota del codificador).<br />Permítaseme que proponga un claro ejemplo: una mujer con el propósito de eliminar el hijo que engendra se interna en un sanatorio, clínica u hospital, ya sea público o privado, y allí se provoque o haga provocar por tercero su aborto, manifestando luego que la criatura nació muerta. Los únicos que saben la verdad de lo ocurrido son los médicos, enfermera, etc., del establecimiento, quienes tomaron conocimiento de ello por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte. ¿Están o no obligados, en esas condiciones, a denunciar el hecho?<br />La respuesta me parece tan obvia que omito explicitarla.<br />No se invoque, por fin, el remanido argumento de que la amenaza de ser denunciada coloca a la abortante ante el dilema de arriesgar su vida o perder su libertad. Todas las cosas tienen un precio que hay que pagar cuando el motivo determinante que las causa no ha sido extraño a la propia conducta. Y la culpabilidad es un peso que cada cual debe cargar personalmente, tarde o temprano.<br />De ahí mi categórico voto por la afirmativa.<br />El doctor Black dijo:<br />Creo, como el doctor Prats Cardona, que puede y debe instruirse sumario sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su cargo oficial y ello en cumplimiento de claras disposiciones procesales que obligan a los funcionarios policiales a formar causa penal no bien tuvieren conocimiento de un delito de acción pública (arts. 183, 184 y sigts., Cód. de Proced. Criminal).<br />La particular circunstancia de provenir la denuncia de un médico que haya tomado conocimiento del hecho en el ejercicio de su cargo, no modifica la relación procesal, porque la ley les ha impuesto a los profesionales del arte de curar la doble obligación, de efectuar las denuncias de la especie en términos perentorios, ya sea en su calidad de funcionarios públicos o de médicos privados (arts. 164 y 165, Cód. de Proced. Crim.) con sólo la excepción prevista en el art. 167 para el caso de haber entrado en conocimiento por revelaciones que le hubieran sido hechas bajo secreto profesional.<br />Es para mí el claro sentido legal, que adecua el interés de la libertad individual con el de la defensa social, pues de generalizarse la tesis que postula la nulidad de las actuaciones policiales y judiciales originadas en la denuncia de un médico en hechos conocidos fuera del sigilo del secreto profesional, llevaría a la incongruencia institucional de perseguir por un lado el Estado la criminalidad por intermedio de los órganos de seguridad y, por otro, a favorecerla, asegurándoles dentro de la mayor impunidad a los delincuentes su asistencia en los establecimientos públicos, de donde una vez restañadas sus heridas podrían volver libremente al seno social para continuar con su quehacer delictuoso. Por ello, voto por la afirmativa.<br />El doctor Romero Victorica dijo:<br />El derecho a vivir ­­que no pierde quien ha delinquido­­ y el de no acusarse ­­que tiene precisamente en aquel caso su pleno sentido­­ no deben ser situados en posición de conflicto irreductible. Se trata de derechos humanos esenciales, y es preciso no sacrificar uno al otro. Ello está en el interés no sólo del individuo titular de esos derechos, sino también, al mismo tiempo, en el de la sociedad, que, como sociedad de personas ­­solidaria, por tanto, con éstas­­, reconoce como lo más valioso del bien común la vigencia de los derechos esenciales inherentes a la personalidad, y su primacía incluso sobre la facultad estatal de reprimir los delitos, la cual tiende a salvaguardar bienes jurídicos y no a allanar los más fundamentales.<br />El que nadie está obligado a declarar contra sí mismo es expresión constitucional de esa primacía. Y es norma de derecho positivo que conduce directamente a la solución de la cuestión planteada en esta convocatoria: Si es injusto obligar a quien delinquió a que provoque, acusándose, su propia condena, es igual y, consiguientemente, injusto condenarla sobre la base de una autoacusación a la que se vio forzada nada menos que por la inminencia de perder su humano derecho a sobrevivir a su delito.<br />Pero no hay razón ­­salvo la observancia que pueda corresponder de la norma del art. 163 del Cód. de Proced. Crim.­­ para que los demás responsables queden exceptuados de la regla general de la represión penal.<br />Consecuentemente, opino que la siguiente sería adecuada respuesta al cuestionario planteado: "Debe instruirse sumario criminal con motivo de aborto provocado o consentido por la propia mujer en quien se causare, sobre la base de la denuncia efectuada por quien conoció el hecho en ocasión del ejercicio de la profesión del arte de curar; pero, si lo supo por noticia procedente de la misma mujer que requirió asistencia, ella no podrá ser sometida a procesamiento". En tal sentido doy mi voto.<br />El doctor Ure dijo:<br />El delito de aborto es de acción pública y, en consecuencia, debe instruirse sumario cualquiera sea el conducto por el que la noticia llegó a conocimiento de la autoridad judicial o policial. Si el profesional incurrió o no en el delito de violación de secreto (art. 156, Cód. Penal) por la delación de una confidencia, es cuestión ajena al temario propuesto y aun en la primera hipótesis, parece claro que la comisión de este último delito no tiene poder excluyente del otro. Adhiero, pues, a la tesis afirmativa.<br />El doctor Argibay Molina, por las razones dadas por el doctor Ure, votó por la afirmativa.<br />El doctor Frías Caballero dijo:<br />La mujer urgida por la necesidad de asistencia médica a raíz de un aborto provocado por ella misma o por un tercero con su consentimiento, confronta incuestionablemente (como se ha señalado en votos anteriores) una grave situación dilemática: o solicita el auxilio médico para conjurar el peligro en que se halla y entonces se expone a la denuncia del hecho, al proceso y a la condena criminal, o se resigna incluso a la posibilidad de perder la vida.<br />Esta es, a mi juicio (con independencia de los problemas conexos relativos al secreto médico emergentes de los arts. 164, 165 y 167, Cód. de Proced. Crim., en vinculación con los arts. 277, inc. 6° y 156, Cód. Penal), la única cuestión sometida a examen del tribunal a través del temario de esta convocatoria. A él me reduciré, pues, rigurosamente, en mi respuesta, sin tocar ningún otro problema cuya discusión no resulta necesaria para formularla.<br />Ello sentado, debo decir que mi opinión es coincidente con la tesis de los camaristas que se han pronunciado por la negativa con diversos fundamentos atendibles que, en general, comparto y juzgo inútil repetir aquí. Sólo me interesa destacar uno, fundamental y decisivo, según pienso, y que emerge del derecho positivo en vigor contenido en una norma nada menos que de jerarquía constitucional. Me refiero a la suprema garantía de que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo" estampada en el art. 18 de la Constitución Nacional. Por aplicación de este principio de obligatorio cumplimiento por mandato de la Carta Fundamental, y sin necesidad de acudir a especie alguna de aplicación analógica ­­legal o jurídica­­ "in bonam partem", pienso que no puede instruirse sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo (sea este último público, esto es, oficial o privado).<br />La mera presencia ante el médico de la mujer autora o coautora de su propio aborto implica una autoacusación forzada por la necesidad impuesta por el instinto natural de la propia conservación, puesto que acude a él en demanda angustiosa de auxilio para su salud y su vida. No es, pues, posible admitir que una autoacusación de índole semejante sea jurídicamente admisible para pronunciarse en favor de la prevalecencia del interés social ­­si bien indiscutible­­ de reprimir su delito, con desmedro del superior derecho humano a la subsistencia y con menoscabo del principio que informa la norma constitucional citada. Si nadie está obligado a declarar contra sí mismo ­­según el derecho vigente­­, menos puede estarlo a sufrir las consecuencias de una autoacusación impuesta por necesidad insuperable. Por supuesto que lo dicho vale tanto para el caso de que la mujer acuda por sí misma, como para el supuesto de que sea ella llevada ante el médico por un tercero.<br />Va sin decir que el fundamento expuesto ­­como igualmente los que se han señalado en votos anteriores coincidentes­­ se reduce exclusivamente a la abortante sin rozar para nada la responsabilidad penal de terceras personas (autores, coautores, instigadores o cómplices) que queda indemne, y a los que corresponde instruir el proceso respectivo en todos los casos.<br />Bastaría con lo dicho para tener por formulada mi respuesta. No obstante, quiero señalar, por mi parte, que las complejas cuestiones referentes al secreto médico y sobre todo a su violación en los términos del art. 156 del Cód. Penal, no se hallan necesariamente vinculadas al tema propuesto. Si en algún caso concreto el secreto penalmente protegido ha sido violado, es cuestión que deberá entonces debatirse, no estando de más recordar ­­según con oportunidad se ha hecho en el voto del doctor Millán­­ que el mencionado delito es de instancia privada (art. 73, inc. 3°, Cód. Penal).<br />Los doctores Panelo y Quiroga adhirieron al voto precedente.<br />Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede el tribunal resuelve: "No puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo ­­oficial o no­­, pero sí corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores, instigadores o cómplices". ­­ José M. Lejarza. ­­ Mario H. Pena. ­­ Mario S. Rassó. ­­ Julio A. Negri. ­­ Roberto A. Amallo. ­­ Alberto S. Millán. ­­ Raúl Munilla Lacasa. ­­ Ovidio A. Fernández Alonso. ­­ Horacio Vera Ocampo. ­­ Jaime Prats Cardona. ­­ Ernesto N. Black. ­­ José L. Romero Victorica. ­­ Ernesto J. Ure. ­­ José F. Argibay Molina. ­­ Jorge Frías Caballero. ­­ Néstor Panelo. ­­ Jorge A. Quiroga. (Sec.: Carlos J. Acerbi). TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, en Pleno (CNCrimCorr)(Pleno)<br />FECHA: 1966/08/26<br />PARTES: F., N.<br />PUBLICACION: LA LEY, 123-842 - JA, 966-V-69.<br /><br /><br />Buenos Aires, agosto 26 de 1966. ­­ "Si puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial".<br />El doctor Lejarza dijo:<br />Antes de entrar en la materia de este plenario casi debido a mi ya vieja obstinación, quiero dejar sentado que, como juez, estoy inalterablemente dispuesto a condenar, cuando fueren de mi incumbencia, todos los delitos previstos en las leyes represivas.<br />Lo que no empece a que ponga mi mayor empeño en fustigar ciertas desviaciones injustificadas. El art. 88 del Cód. Penal se aplica exclusivamente a las menesterosas a quienes la sociedad les cobra su altruista socorro hospitalario entregándolas convictas de ese delito.<br />El art. 165 del Cód. de Proced. Crim. impone la obligación de denunciar cuando son atendidas las víctimas de "envenenamiento y otros graves atentados personales...", y de indicar "en cuanto fuere posible, los nombres y demás circunstancias que pueden importar para la averiguación de los delincuentes".<br />Este artículo está perfilado y circunscripto en el 156 del Cód. Penal que ha absorbido, por serle propia, la materia del 167 procesal.<br />La cuarta disposición atinente es la del art. 277, inc. 6° del Cód. Penal que conmina como encubrimiento "dejar de comunicar a la autoridad las noticias que tuviere de la comisión de algún delito, cuando estuviere obligado a hacerlo por su profesión o empleo".<br />Todos los artículos citados, únicos pertinentes, hacen llamativa gala de excepciones y reservas. Ya vimos que el art. 165 del Cód. de Proced. obliga a denunciar cuando son atendidas las víctimas y, en cuanto fuere posible, dar las otras informaciones. El subsiguiente art. 167 hace una expresa excepción cuando "las personas mencionadas hubieran tenido conocimiento del delito por revelaciones que les fueron hechas bajo secreto profesional".<br />La reserva del art. 277, inc. 6° del Cód. Penal, pareciera destinada, en lo que respecta a los del arte de curar, a una cierta categoría de profesión o empleo concomitante con el desempeño de la función pública, pero ya veremos que esta odiosa distinción no es legítima y que ese deber es simplemente el impuesto por el ya mencionado art. 165 para esta clase de personas.<br />Y sobre el art. 156 del Cód. Penal que conmina la revelación "de un secreto cuya divulgación puede causar daño" cuando no medie "justa causa", habré de decir, como tantas otras veces, que esta causa es exclusivamente legal. Es decir, que solamente una ley puede eximir de guardar el secreto debido, convirtiendo en obligación su quebranto.<br />En ningún caso el simple interés público puede llegar a ser la causa justa porque ese interés jugaría siempre dando al traste con todos los secretos. Nada justificaría la reserva del sacerdote o la del abogado o la de cualquier otro profesional y no la de los versados en el arte de curar, puesto que la confesión o el conocimiento que éstos obtienen están generalmente condicionados por un mayor y más urgente apremio.<br />El art. 18 de la Constitución Nacional dice que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo", y una forma larvada, cruel e innoble de conculcar el precepto es utilizar el ansia vital de la abortada para la denuncia de su delito, delito éste conocido o por una confesión que le ha sido prácticamente arrancada, o por un estado de desvalimiento físico y espiritual no aprovechable para esos fines, como no lo es tampoco el empleo de drogas, por ejemplo.<br />"Justa causa" es la del médico cuando atiende ciertas enfermedades contagiosas, pero las razones habidas por el legislador son otras. Debe considerarse que el primer beneficiario es el enfermo mismo, porque se supone que en un lazareto ha de recibir mejor atención que con tratamiento ambulatorio; el segundo beneficiado son sus familiares expuestos al contagio por la convivencia, y el tercero, la sociedad que en este caso se confunde con el ajetreado interés público.<br />Es increíble que las gentes, en general, y los funcionarios y magistrados judiciales, en particular, piensen que los legisladores no pueden expresar con claridad sus pensamientos. Si quisieran que los médicos y sus acólitos o ayudantes denuncien en todos los casos a los delincuentes que asistan cualquiera sea la forma en que conozcan el origen de su mal ¿por qué no establecerlo sin ambages?<br />En mi concepto todo el régimen procesal­penal que rige la institución del secreto médico oscila entre dos extremos: 1) el de la denuncia obligatoria prescripta en los términos del art. 165 del Cód. de Proced. y penada su omisión bajo el rubro del encubrimiento en el inc. 6° del art. 277 del Cód. Penal, y 2) la observancia del secreto impuesta por el art. 156 de este código y redundantemente recogida en la disposición del art. 167 de la ley formal.<br />Esta sencilla solución me hace recordar la fábula del "mons parturiens", y no precisamente porque esté tratando el tema del aborto...<br />Las objeciones que sobre otros aspectos de la cuestión ­­aparecidas en J. A. del 12 de noviembre de 1962 (Rev. LA LEY, t. 108, p. 740) ­­ me hicieron distinguidos colegas, las contesté en la causa 3190 de la sala I, resuelta el 28 de abril de 1964 y aparecida en J. A. del 9 de julio de 1965. Allí remito a mis tolerantes lectores para no alargar inmoderadamente este voto con su transcripción.<br />El ejercicio de un cargo oficial no releva de cumplir con el deber de guardar secreto. A este efecto me parece suficiente remitirme a la resolución de la causa de cámara publicada en Rev. LA LEY, t. 115, p. 711. donde hice mayoría con los doctores Rassó y Millán.<br />En anteriores votos también he dicho hasta el cansancio que no puede instruirse un sumario sobre una denuncia delictuosa porque el ordenamiento legal es hermético y no consiente su propia violación.<br />Además, el interés público no podría justificar este inhumano dilema: o la muerte o la cárcel.<br />Aquí debiera terminar mi exposición si no fuera que mi situación de primer votante me obliga a prever toda clase de objeciones y, como el Quijote, "entrar con ellas en fiera y desigual batalla".<br />Hay cierto pensamiento jurídico vernáculo que prescinde de la manera como llega a la autoridad el conocimiento de un delito porque no existen en el código procesal formas sacramentales para la iniciación de un sumario. Conocido un delito de acción pública, ésta se encuentra en condiciones de ser ejercida.<br />En virtud de tal premisa se concede incluso que el denunciante haya violado el secreto profesional y cometido el delito previsto y penado en el art. 156 del Cód. Penal, pero se agrega que tal no empece al ejercicio de la acción contra la abortante por hallarse incursa en el delito del art. 88 del mismo código.<br />En contra de esta manera de considerar el problema he pensado siempre que cuando la ley no quiere la comisión de un hecho y lo conmina, tampoco quiere otras consecuencias que no sean la pena, la indemnización de los daños producidos, etc. Si no obstante la admonición legal esas otras consecuencias sobrevienen, la ley resulta doblemente violada: la primera vez por el médico infidente; la segunda, por quienes enterados de lo que la ley no quiere, la aplican en contra de la víctima de esa infidencia. Esta segunda violación determina la insanable nulidad de lo actuado.<br />En los casos previstos en el art. 72 del Cód. Penal si la acusación o denuncia no fuere hecha en las condiciones allí establecidas, y no obstante siguiere el proceso por ignorancia de la defensa e inadvertencia de los magistrados intervinientes, éste será inexorablemente nulo, aunque ya no puede invocarse la razón habida por la ley para instituir la acción de instancia privada: el respeto de la esfera íntima, la cual estaría ya gravemente vulnerada por el "strepitus fori".<br />Con motivo del delito de resistencia a la autoridad puede presentarse una situación similar cuando el funcionario no actúe en el ejercicio legítimo de sus funciones y el particular resista la orden impartida contra él. Alguna corriente en Italia se pronuncia en favor de la autoridad cuya orden no se puede discutir (una especie de "solve et repete" absurda y pretorianamente aplicada a la libertad de las personas).<br />A esto contesta enérgicamente Carrara en los párrs. 2765 y 2778 de su programa, citado por Soler, "Derecho Penal Argentino", t. V, p. 108, el cual le hace decir con elegencia que "cuando un funcionario incurra en abuso, sería preciso condenar a un tiempo a los dos sujetos, uno por abuso de autoridad y otro por resistencia a la autoridad abusiva". En el ya citado párr. 2765, Carrara les pregunta a los sostenedores de tamaña incongruencia si lo dicen "seriamente o por hipocresía", y después de suponer una tal sentencia inquiere sobre su moral. En el otro, el 2778, califica de "monstruosa combinación la declaración conjunta de culpabilidad del oficial público y del ciudadano que se le resistió".<br />Como curiosidad destaco que Soler, ibídem, comenta que "esa posibilidad no escandalizó a la Cámara Criminal y Correccional" en Fallos, t. 1, p. 71, aunque luego reconoce que ya no es el criterio de este tribunal.<br />Desgraciadamente no es tampoco ésa la única vez que se ha incurrido en interpretaciones de la misma naturaleza, dicho sea esto con el mayor respeto.<br />Voto por la negativa, dejando expresamente a salvo que la exención de proceso alcanza sólo a la abortante.<br />El doctor Pena dijo:<br />El problema procesal tiene un sobrentendido presupuesto cuya solución es decisiva: resolver la colisión de deberes impuestos al profesional.<br />Entre nosotros no existe, como en la ley italiana, la obligatoriedad incondicionalmente fijada a los médicos de denunciar todo caso de aborto, sea o no sospechoso de delito (v. Maggiore, G., "Derecho Penal", t. III, p. 320; Manzini, "Tratado de Derecho Penal", 10, 63, entre otros), por lo cual la cuestión debe enfocarse en el plano "rigurosamente objetivo de la antijuridicidad y de los motivos que la excluyen" (Jiménez de Asúa, Luis, "Tratado de Derecho Penal", t. IV, p. 418) y parece que "en estos casos, el derecho no tiene más solución que la de sacrificar uno de los dos bienes en conflicto" (Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. IV, p. 121).<br />Si se acepta este punto de partida la solución habrá de ser buscada en la propia ley y del conjunto de normas que establecen la obligatoriedad de la denuncia debe "sin embargo quedar excluido el caso en que ese conocimiento del delito se hubiera obtenido por revelaciones que le fueren hechas bajo el amparo del secreto profesional", conforme a expresa prescripción del art. 167 del Cód. Procesal de la Nación. Esta excepción, que significa una prohibición de denunciar y, por ende, limitativa tanto de la imposición como de la facultad para hacerlo se explica desde el punto de vista sustancial porque la violación de ese secreto está expresamente prevista como delito por el art. 156 del Cód. Penal (Clariá Olmedo, Jorge A., "Derecho Procesal Penal", t. III, p. 38).<br />Lo dicho hace innecesario diferenciar si el secreto fue exigido, como lo sostienen Eusebio Gómez ("Tratado de Derecho Penal", t. III, p. 436) y Alfredo J. Molinario ("El secreto profesional de quienes ejercen el arte de curar y la obligación de denunciar delitos", en Revista de Derecho Procesal, 1944, p. 398 y "Derecho Penal" ­­comp. Toscano­­, p. 399), pues de todas maneras, la culpable intervención que tuvo la autora o consentidora de aborto es noticia que el médico recibió en razón y ejercicio de su profesión, y como tal se encuentra bajo la tutela de la prohibición. Aceptar la validez de las manifestaciones incriminatorias que el confidente pueda hacer respecto de su asistida lleva a la pérdida de las garantías que para ella representa el deber del secreto reglado. "Para el médico, en efecto, la abortante es antes que nada una paciente a la que está obligado a asistir y procurar curación; obligarle, en tales condiciones, a denunciar a su propia cliente, sobre recargar su conciencia y constituir una flagrante violación del secreto profesional, redundaría a buen seguro en grave perjuicio y riesgo de las asistidas, pues muchas de ellas, ante el fundado temor de que la consulta médica sirviere de antesala a la prisión y al deshonor, preferirían ocultar su estado o seguir entregadas al arbitrio de comadres o curanderos" (Quintana Ripollés, A., "Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal", t. I, p. 520).<br />Contesto negativamente al cuestionario que se nos propuso a fs. 53, y con el alcance del voto del doctor Lejarza.<br />Los doctores Rassó y Negri adhirieron al voto precedente.<br />El doctor Amallo dijo:<br />En la causa 4063 de la sala I, sostuve, juntamente con el doctor Lejarza, que no podía instruirse sumario criminal en los casos en que se dieran las circunstancias que hacen, ahora, a la materia de este plenario.<br />Aunque los jueces de cámara que me preceden en orden de sorteo han agotado prácticamente los argumentos con que podría sustentar mi criterio, que es el de entonces, el carácter de mi voto en aquella ocasión, con el que se logró mayoría en la sala, me impone, consecuentemente, con las razones allí expuestas, la obligación de insistir en ellas, aun con desmedro de una razonable brevedad.<br />Debo así volver nuevamente sobre el problema que crea la obligación de mantener el secreto profesional, cuya violación pune el art. 156 del Cód. Penal, frente al deber de los médicos de hacer conocer al juez competente, al Ministerio Fiscal o a funcionario de la policía, los envenenamientos y atentados graves, en los cuales hubiesen prestado los socorros de su profesión, en orden a lo dispuesto por el art. 165 del Cód. de Procedimientos.<br />En principio, de la sola lectura de ambos textos legales, se infiere su particular antagonía, pero un estudio más detenido nos lleva a otra conclusión, si se los analiza también con el art. 167 del último de los códigos nombrados.<br />Esta última disposición legal exime de la obligación de la denuncia, a los médicos, cirujanos, etc., intervinientes, cuando los mismos hubieran tenido conocimiento del delito, por revelaciones que les fueron hechas bajo el secreto profesional.<br />Es necesario, ante todo, entender claramente cuál es el secreto y cuáles esas revelaciones. No podemos admitir, de manera alguna, que la ley exija que la reserva haya sido solicitada en forma expresa. El enfermo que busca los auxilios de un médico piensa que lo hace con la seguridad de que sus males no serán dados a conocer, porque el secreto más estricto los ampara. Es algo sobre­entendido, que no es necesario renovar en cada visita o asistencia. Pensar otra cosa sería como admitir que los fieles que se acercan al confesionario, en busca de alivio a su conciencia y de perdón a sus pecados, tendrían que requerir esa misma reserva al confesor. Ello sería sencillamente absurdo, puesto que, como lo destaca el doctor Sebastián Soler, el secreto es el mismo, sea o no comunicado o advertido.<br />Para el autor citado, la regla en estos casos es la reserva, que se impone siempre, incluso en los casos del art. 165, porque para que se esté obligado a denunciar es necesario que no se trate justamente de un secreto. Contra lo que comúnmente se supone, no existe para el médico lo que el mismo Soler llama "zona de facultad"; en los casos del art. 165 debe denunciar siempre que no haya secreto o callar si lo hay (autor cit., "Derecho Penal", t. IV, p. 132).<br />La aparente oposición entre ambas disposiciones legales, debe interpretarse en el sentido de que quien recurre a un médico por una afección autoprovocada, aun delictuosa como el aborto, goza de la seguridad de que su secreto no será hecho público; en cambio, no ocurre lo mismo cuando el atentado lo ha producido un extraño, desde que esa acción es extraña a la relación existente entre el médico y el enfermo, que es la amparada por la ley. En estos casos el facultativo debe denunciar el hecho delictuoso ejecutado por terceros, salvo en casos como los de los delitos contra la honestidad, en que la viabilidad de la acción depende de la instancia privada, para cubrir los riesgos del "strepitus fori".<br />Es verdad que podría hacerse la distinción entre los médicos que ejercen su profesión en forma privada y los que lo hacen con el carácter de empleados o funcionarios públicos, cuya conducta frente al conocimiento del hecho delictuoso podría estar reglada por el art. 164 del Cód. de Proced. y a los cuales no se referiría el art. 167 del mismo código.<br />El planteo es, a mi juicio, más aparente que real, desde que la ley, en el primero de los textos citados, no pareciera haber incluido al médico, incluyéndolos, en cambio, de manera específica en el art. 165. En esta dualidad funcional ­­médico y funcionario­­ predominan necesariamente factores de índole profesional que se originan en normas morales y jurídicas que rigen el ejercicio de la medicina, como profesión, en la que está interesado el orden público.<br />Por otra parte, una solución contraria nos llevaría al absurdo de admitir que un mismo médico estaría o no obligado por el secreto profesional, según actuara en su consultorio particular o en la sala, gabinete o dispensario público. De hecho nos encontraríamos frente al irritante distingo entre el enfermo que cuenta con medios para su asistencia privada y el que, por no contar con ellos, necesita concurrir a un hospital oficial. Para unos no podría admitirse la denuncia, para los otros tal denuncia sería obligatoria y de esa manera el art. 16 de la Constitución Nacional sería letra muerta y la igualdad ante la ley un precepto caduco. El simple planteo de esta discriminación nos demuestra la enormidad del absurdo en ella contenido.<br />Debo también agregar que si los médicos y demás profesionales en el arte de curar, no pueden ser admitidos como testigos, de acuerdo con el inc. 5° del art. 275 del Cód. de Proced., para deponer sobre hechos que por razón de su profesión les han sido revelados ­­y aquí no se hacen distinciones de ninguna especie­­, lógico es pensar que tampoco puedan denunciar esos mismos hechos, desde que en ambos casos la "ratio legis" es la misma.<br />Asimismo, el problema ofrece a su vez un aspecto, que, desde el punto de vista de nuestro orden jurídico, asume primordial importancia. Si una mujer busca el auxilio médico porque se siente herida en su organismo, a veces con verdadero peligro de muerte, lo hace desesperada, acosada por la necesidad, forzada a ello contra su propia voluntad. Su presencia ante el profesional en el arte de curar, para tratar un aborto, que si bien provocó, ahora no puede controlar, en sus últimas consecuencias, implica mostrar su cuerpo, descubrirle en su más íntimo secreto, confesar su delito, porque su actitud resulta una confesión al fin. Entonces es cuándo cabe preguntarse si alguien tiene el derecho de burlarla, haciendo pública su conducta, violando, con su secreto, otra vez una garantía constitucional, que enunciada en el art. 18 de nuestra Ley Suprema, establece de manera indubitable que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, y no podría negarse que en tales casos, la obligación es urgida por el derecho a vivir.<br />Por último, tampoco encuentro colisión entre la obligación de los médicos, parteras, enfermeras, etc. de mantener el secreto profesional en estos casos, con lo dispuesto por el art. 277, inc. 6°, que sanciona por el delito de encubrimiento a los que dejaran de comunicar a la autoridad las noticias que tuvieren acerca de la comisión de un delito, cuando estuvieren obligados a hacerlo por su profesión o empleo. Las razones de que he hecho mérito anteriormente, demuestran, a mi entender, que aquellos profesionales no sólo no están obligados a denunciar los casos de aborto provocado por la propia paciente, sino que la denuncia invade la órbita de lo ilícito. Tal conclusión me exime de otros argumentos.<br />Si la denuncia a que he venido refiriéndome no ha podido formularse, por contrariar disposiciones legales de indudable aplicabilidad y normas de conducta que constituyen el fundamento moral de una profesión que, como la medicina, tan íntimamente está ligada al orden social del país, dicha denuncia no puede servir de base a proceso alguno contra la denunciada.<br />Por estas razones y lo expuesto por los doctores Lejarza y Pena, voto contestando negativamente.<br />El doctor Millán dijo:<br />Mi respuesta será afirmativa porque ninguna norma procesal puede prevalecer sobre las de carácter penal.<br />Las primeras son de orden local, mientras que las segundas pertenecen a la Nación, por mandato expreso de la Constitución Nacional (art. 167, inc. 11).<br />Las provincias han delegado en el poder central la facultad de dictar el código penal, por lo que no puede pensarse que se hubieran reservado, de acuerdo con el art. 104 de la Carta Fundamental, ni un ápice de esa materia (salvo la excepcional situación del art. 32 de la misma).<br />Pues bien, el Estado federal ha dictado el código represivo y en el mismo se incrimina el aborto de la mujer, causado por ella o consintiendo en que otro se lo cause (art. 88, Cód. Penal).<br />En la oportunidad de su sanción se contemplaron todas las teorías desincriminatorias del aborto y se las rechazó.<br />De manera, pues, que las jurisdicciones locales, por ley procesal, no podrían llegar, ni siquiera de modo indirecto, a soluciones que a la postre significarían enrolarse en posturas desincriminatorias.<br />El delito de aborto es de acción pública, también por mandato del Cód. Penal (art. 71), por exclusión.<br />No sería correcto, por repugnante a la Constitución Nacional, que una provincia, por vía de una disposición parecida y aun más extrema que el art. 167 del Cód. de Proced. Crim., conllevara, en los hechos, una verdadera desincriminación del aborto de la madre. Es sobradamente conocido que un obstáculo legal contra la represión de un delito es tan eficiente para impedir su castigo como una verdadera desincriminación.<br />En el caso particular de la presente convocatoria diré, como en oportunidades precedentes, que la ley argentina no coloca a la mujer embarazada en ningún "dilema" cuando incrimina el aborto.<br />La coloca siempre, casada o soltera, en la alternativa de conservar o perder la vida naciente que lleva en su seno.<br />Es en este instante en el que debe ubicarse el problema y no en el subsiguiente a la ilícita maniobra abortiva.<br />Naturalmente que me estoy refiriendo a la mujer que ha abortado con su consentimiento, incriminada en el art. 88 del Cód. Penal, y sus cómplices en el art. 85, inc. 1°.<br />Las frecuentes víctimas de aborto no querido no son, como es lógico, castigadas en modo alguno y muy bien que se cuidan de hacerlo saber a comadronas, médicos y policías.<br />No deben ser confundidas con aquellas que acceden por conveniencia (su comodidad, tranquilidad social o seducción), puesto que la ley ha escogido ­­muy bien por cierto­­ entre ambos valores y se ha quedado con el de la preservación de la maternidad y la vida naciente.<br />Digo esto en afirmación del loable criterio escogido por la ley, que no ha desincriminado el aborto, desechando los argumentos de crítica social materialista que se le oponen y no porque el juez de cámara del primer voto confunda las situaciones.<br />Pero viene al caso, además, por lo siguiente: la ley ha escogido la solución incriminatoria porque ha considerado que la "vida" en gestación en el materno claustro es un bien jurídico superior a todo otro, como serían el desamparo y repudio de la madre soltera, sus reales y verdaderos padecimientos de orden familiar y social, la muy corriente penuria de ella y el hijo inocente, aun la miseria y el repudio de ambos.<br />Pues bien, si ello es así y lo es frecuentemente ¿pudo haber querido la ley evitar el mal menor del procesamiento a la madre que se burló de la ley natural de la maternidad y de la ley positiva de la incriminación del aborto?<br />Por cierto que no. De lo que deriva esta conclusión bien clara: es justa causa de revelación de un aborto cuando éste haya sido obtenido mediante maniobras que la ley represiva castiga.<br />La cuestión de la figura penal del art. 156 es ajena al plenario. La procedencia del castigo de la revelación del secreto profesional será examinada en cada caso de acuerdo con la adecuación del concretamente querellado a las exigencias del tipo penal. Pero no debe olvidarse que una de ellas es que la revelación se haga "sin justa causa". Para mí, la que plantea la convocatoria sería, en principio, justa causa.<br />Con lo que se acabaría todo el enfrentamiento de dos disposiciones penales, sin olvidar que la de la violación de secreto es de acción privada (art. 73, inc. 3°, Cód. Penal).<br />No se hable de la causa legal de justificación del art. 34, inc. 3° del Cód. Penal, en el caso de la mujer que debe optar entre procurarse asistencia médica o correr un riesgo para su salud o para su vida, porque el estado de necesidad juega únicamente en los supuestos en que el causante del mal haya sido extraño al mismo y la mujer que causa su aborto o consiente en el que le provoca otro no es extraña al resultado expulsión o muerte violenta del feto.<br />Debo hacer ahora algunas anotaciones circunstanciales: cuando en el plenario "Seni", sobre coexistencia de los delitos de entrega de cheque sin provisión de fondos y exigencia dolosa de cheque voté como lo hice y dije lo que dije, se enfrentaban dos normas de igual jerarquía constitucional, los arts. 302 y 175, inc. 4° del Cód. Penal. Aquí se enfrentan disposiciones de carácter penal y procesal.<br />Si en algún otro caso, como en el del proceso "Olivera, Mario A. y otros", sostuve algo aparentemente contradictorio con lo que aquí siento, lo hago tras larga deliberación; pero, recalco, la contradicción es más aparente que real, porque las situaciones son diferentes.<br />El secreto profesional del sacerdote y el del abogado son muy distintos a los del médico oficial. El sacerdote no es funcionario público y, cuando lo es, el pecador no acude a él en tal carácter sino exclusivamente en el de sacerdote. El abogado cumple con la misión constitucional de la defensa jurídica (art. 18, Constitución Nacional).<br />Bueno sería que el encargado de asistencia legal saliera a revelar lo que supo a raíz de su elevado ministerio, porque prestaría a la contraparte, particular o acción pública, elementos que hacen o pueden hacer a la defensa individual.<br />De otra parte, nadie condena a la cárcel o al suicidio a la abortante, porque todo es cuestión de que no revele, ella, su asentimiento a las maniobras abortivas o individualice al que se las produjo. Y con esto se acaba la espinosa cuestión. Ni ante el profesional del arte de curar, ni ante el juez, ni ante nadie, está obligada a declarar contra sí misma. Pero si lo hace, deberá atenerse a las consecuencias de cualquier confesión judicial o extrajudicial.<br />El doctor Munilla Lacasa dijo:<br />La formación de sumario en delitos de acción pública no puede omitirse y entiendo que por esta vía, so capa de fijar doctrina, no corresponde, así y por anticipado, resolver lo contrario, ya que la ley represiva nos manda la persecución y represión de los delincuentes (art. 274).<br />Normalmente la denuncia es facultativa, pero resulta obligatoria en el caso que nos ocupa; doblemente obligatoria si además de funcionario es médico, etc. (arts. 164, 165 y 166, Cód. de Proced. Crim. y 277, inc. 6°, Cód. Penal).<br />Igualmente resulta imperativa la declaración testimonial (arts. 273, Cód. de Proced. Crim. y 243, Cód. Penal) y en ambas hipótesis, a diferencia del caso del art. 72 del Cód. Penal, que preceptúa algo distinto, la valoración en punto al aspecto incidental de la culpa y de la justa causa a que se refiere el art. 156 de la ley de fondo, estaría condicionada por el art. 167 de la ley de rito. Es por el juego de esos principios que habría de juzgarse, si se querellara; lo que persuade sobre la imposibilidad de infringirlo por parte de quien dice lo que la ley le ordena no callar.<br />En suma, estas breves consideraciones, las muy convincentes del doctor Millán cuya conclusión suscribo y lo dicho por el doctor Frías Caballero, "in re": "Olivera, Mario A. y otros" (J. A. del 2 de octubre de 1965 [Rev. LA LEY, t. 115, p. 711]) me convencen de que debe hacerse sumario. Por tanto, voto por la afirmativa.<br />El doctor Fernández Alonso dijo:<br />La cuestión planteada es de naturaleza pura y exclusivamente procesal.<br />De existir una excusa absolutoria a favor de la imputada de haberse causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causase, deberá ser resuelta en su oportunidad por el juez que entiende en la causa; pero no es ésta la ocasión para juzgar dicha conducta, ni es éste el tribunal para decidir ab initio si afrontó un grave peligro para su vida y enfrentó un dilema crucial. Ello no puede impedir la formación del sumario y el procesamiento de la abortante.<br />En oportunidad de votar en la causa "C. M. E. y otros" del 3 de abril de 1962, publicada en Rev. LA LEY, t. 109, p. 740, dije: "En cuanto al mencionado «estado de necesidad» y «no exigibilidad de otra conducta», son principios que deben sólo aplicarse a la comisión de un delito, pero técnicamente resultan inadecuados para resolver el problema de morir a las puertas del hospital o exponerse a ser denunciada por un hecho criminal cometido antes. Igual dilema se le presentó a la mujer entre la vida de su hijo y el ocultamiento de su gravidez, y prefirió sacrificar el feto; después debió elegir entre la vida propia y el proceso y optó por éste. Creo que en la escala de valores eligió mal la primera vez y bien la segunda".<br />Ratifico plenamente este punto de vista, y sin la menor hesitación doy mi voto por la afirmativa.<br />El doctor Vera Ocampo dijo:<br />Tanto se ha insistido en opiniones precedentes en acordar tratamiento preferente, si no exclusivo, al estudio de problemas no comprendidos en el cuestionario propuesto que por mi parte me siento obligado a expresar que ajustaré mi respuesta condicionándola rigurosamente a los claros términos en que ha sido formulado el tema, consistente en determinar si procede instruir sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su propio aborto o consentido a que otro se lo causare sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial.<br />De acuerdo con los textos legales repetidamente recordados con anterioridad por los jueces preopinantes que deliberadamente omito mencionar una vez más, no ofrece ninguna dificultad advertir, por necesaria gravitación del principio general regulador de la formación del proceso penal, que es obligatorio instruir sumario cuando un funcionario público profesional en el arte de curar denuncia un aborto provocado por la propia mujer o consentido por ella del que hubiera tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones sin serle revelado por la misma, porque resulta de toda evidencia en la hipótesis que se trata de un caso ordinario de denuncia de un delito de acción pública.<br />La dificultad, aunque sea sólo aparente, está en dar con la respuesta correcta al problema que se plantea cuando el funcionario denunciante conoció la existencia del aborto por noticia proporcionada por su autora a fin de obtener asistencia médica. Como el deber de guardar secreto dispuesto por la ley en tales condiciones tutela la libertad individual inviolable de quien lo ha confiado ­­en su forma más íntima­­ priva sobre la obligación genérica de denunciar el posible delito, a tal punto que impone considerar jurídicamente inexistente una denuncia semejante y, en su consecuencia, ineficaz en absoluto para la formación de sumario criminal respecto de ella. Así dejo expresada mi opinión.<br />El doctor Prats Cardona dijo:<br />Pienso, como el doctor Vera Ocampo, que la respuesta al temario debe concretarse según los términos en que ha sido planteado y que lo circunscriben a una cuestión procesal. Por consiguiente, la clave del problema radica en los alcances que se asignen a los arts. 165 y 167 del Cód. de Proced. Crim., vigente para la justicia nacional.<br />Sin dejar de reconocer que la conciliación entre ambos dispositivos legales ofrece serias dificultades, dando así origen a las dispares interpretaciones, doctrinarias y jurisprudenciales, sustentadas, por mi parte, entiendo que el criterio más prudente, razonable y correcto es considerar que el art. 165 establece, como norma general, la obligatoriedad de la denuncia para los profesionales del arte de curar que, en su ejercicio, hayan tenido noticia de algún hecho delictuoso, salvo la excepción que de tal modo la llama el art. 167, en el caso que la propia víctima del delito lo revelare bajo el sigilo del secreto profesional, que consagra el juramento hipocrático y cuya inobservancia sanciona el art. 165 del Cód. Penal, con igual salvedad de la "justa causa".<br />No se trata de hacer un juego de palabras, sino de ajustarnos estrictamente a la ley. Por esto, invertir el carácter restrictivo del art. 167 para acordarle un sentido generalizante, sobre la base de consideraciones sociológicas o sentimentales, por muy respetables y generosas que aparezcan, será siempre extramuros de "lege lata". Y la solución ha de buscarse por otras vías atenuadoras como la que contempla el proyecto de Cód. Penal de 1960 (art. 119).<br />Señalado, pues, que el art. 167 de nuestro Cód. de Proced., sólo puede referirse, a mi juicio, en su armónica y lógica correlación con las demás normas integradoras del ordenamiento jurídico, a las revelaciones en secreto de la víctima del delito, va de suyo que en los casos de aborto provocado o consentido por la madre, ésta no asume tal calidad, sino la criatura por nacer, que no era persona futura y sí una realidad viviente (art. 63, Cód. Civil y nota del codificador).<br />Permítaseme que proponga un claro ejemplo: una mujer con el propósito de eliminar el hijo que engendra se interna en un sanatorio, clínica u hospital, ya sea público o privado, y allí se provoque o haga provocar por tercero su aborto, manifestando luego que la criatura nació muerta. Los únicos que saben la verdad de lo ocurrido son los médicos, enfermera, etc., del establecimiento, quienes tomaron conocimiento de ello por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte. ¿Están o no obligados, en esas condiciones, a denunciar el hecho?<br />La respuesta me parece tan obvia que omito explicitarla.<br />No se invoque, por fin, el remanido argumento de que la amenaza de ser denunciada coloca a la abortante ante el dilema de arriesgar su vida o perder su libertad. Todas las cosas tienen un precio que hay que pagar cuando el motivo determinante que las causa no ha sido extraño a la propia conducta. Y la culpabilidad es un peso que cada cual debe cargar personalmente, tarde o temprano.<br />De ahí mi categórico voto por la afirmativa.<br />El doctor Black dijo:<br />Creo, como el doctor Prats Cardona, que puede y debe instruirse sumario sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su cargo oficial y ello en cumplimiento de claras disposiciones procesales que obligan a los funcionarios policiales a formar causa penal no bien tuvieren conocimiento de un delito de acción pública (arts. 183, 184 y sigts., Cód. de Proced. Criminal).<br />La particular circunstancia de provenir la denuncia de un médico que haya tomado conocimiento del hecho en el ejercicio de su cargo, no modifica la relación procesal, porque la ley les ha impuesto a los profesionales del arte de curar la doble obligación, de efectuar las denuncias de la especie en términos perentorios, ya sea en su calidad de funcionarios públicos o de médicos privados (arts. 164 y 165, Cód. de Proced. Crim.) con sólo la excepción prevista en el art. 167 para el caso de haber entrado en conocimiento por revelaciones que le hubieran sido hechas bajo secreto profesional.<br />Es para mí el claro sentido legal, que adecua el interés de la libertad individual con el de la defensa social, pues de generalizarse la tesis que postula la nulidad de las actuaciones policiales y judiciales originadas en la denuncia de un médico en hechos conocidos fuera del sigilo del secreto profesional, llevaría a la incongruencia institucional de perseguir por un lado el Estado la criminalidad por intermedio de los órganos de seguridad y, por otro, a favorecerla, asegurándoles dentro de la mayor impunidad a los delincuentes su asistencia en los establecimientos públicos, de donde una vez restañadas sus heridas podrían volver libremente al seno social para continuar con su quehacer delictuoso. Por ello, voto por la afirmativa.<br />El doctor Romero Victorica dijo:<br />El derecho a vivir ­­que no pierde quien ha delinquido­­ y el de no acusarse ­­que tiene precisamente en aquel caso su pleno sentido­­ no deben ser situados en posición de conflicto irreductible. Se trata de derechos humanos esenciales, y es preciso no sacrificar uno al otro. Ello está en el interés no sólo del individuo titular de esos derechos, sino también, al mismo tiempo, en el de la sociedad, que, como sociedad de personas ­­solidaria, por tanto, con éstas­­, reconoce como lo más valioso del bien común la vigencia de los derechos esenciales inherentes a la personalidad, y su primacía incluso sobre la facultad estatal de reprimir los delitos, la cual tiende a salvaguardar bienes jurídicos y no a allanar los más fundamentales.<br />El que nadie está obligado a declarar contra sí mismo es expresión constitucional de esa primacía. Y es norma de derecho positivo que conduce directamente a la solución de la cuestión planteada en esta convocatoria: Si es injusto obligar a quien delinquió a que provoque, acusándose, su propia condena, es igual y, consiguientemente, injusto condenarla sobre la base de una autoacusación a la que se vio forzada nada menos que por la inminencia de perder su humano derecho a sobrevivir a su delito.<br />Pero no hay razón ­­salvo la observancia que pueda corresponder de la norma del art. 163 del Cód. de Proced. Crim.­­ para que los demás responsables queden exceptuados de la regla general de la represión penal.<br />Consecuentemente, opino que la siguiente sería adecuada respuesta al cuestionario planteado: "Debe instruirse sumario criminal con motivo de aborto provocado o consentido por la propia mujer en quien se causare, sobre la base de la denuncia efectuada por quien conoció el hecho en ocasión del ejercicio de la profesión del arte de curar; pero, si lo supo por noticia procedente de la misma mujer que requirió asistencia, ella no podrá ser sometida a procesamiento". En tal sentido doy mi voto.<br />El doctor Ure dijo:<br />El delito de aborto es de acción pública y, en consecuencia, debe instruirse sumario cualquiera sea el conducto por el que la noticia llegó a conocimiento de la autoridad judicial o policial. Si el profesional incurrió o no en el delito de violación de secreto (art. 156, Cód. Penal) por la delación de una confidencia, es cuestión ajena al temario propuesto y aun en la primera hipótesis, parece claro que la comisión de este último delito no tiene poder excluyente del otro. Adhiero, pues, a la tesis afirmativa.<br />El doctor Argibay Molina, por las razones dadas por el doctor Ure, votó por la afirmativa.<br />El doctor Frías Caballero dijo:<br />La mujer urgida por la necesidad de asistencia médica a raíz de un aborto provocado por ella misma o por un tercero con su consentimiento, confronta incuestionablemente (como se ha señalado en votos anteriores) una grave situación dilemática: o solicita el auxilio médico para conjurar el peligro en que se halla y entonces se expone a la denuncia del hecho, al proceso y a la condena criminal, o se resigna incluso a la posibilidad de perder la vida.<br />Esta es, a mi juicio (con independencia de los problemas conexos relativos al secreto médico emergentes de los arts. 164, 165 y 167, Cód. de Proced. Crim., en vinculación con los arts. 277, inc. 6° y 156, Cód. Penal), la única cuestión sometida a examen del tribunal a través del temario de esta convocatoria. A él me reduciré, pues, rigurosamente, en mi respuesta, sin tocar ningún otro problema cuya discusión no resulta necesaria para formularla.<br />Ello sentado, debo decir que mi opinión es coincidente con la tesis de los camaristas que se han pronunciado por la negativa con diversos fundamentos atendibles que, en general, comparto y juzgo inútil repetir aquí. Sólo me interesa destacar uno, fundamental y decisivo, según pienso, y que emerge del derecho positivo en vigor contenido en una norma nada menos que de jerarquía constitucional. Me refiero a la suprema garantía de que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo" estampada en el art. 18 de la Constitución Nacional. Por aplicación de este principio de obligatorio cumplimiento por mandato de la Carta Fundamental, y sin necesidad de acudir a especie alguna de aplicación analógica ­­legal o jurídica­­ "in bonam partem", pienso que no puede instruirse sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo (sea este último público, esto es, oficial o privado).<br />La mera presencia ante el médico de la mujer autora o coautora de su propio aborto implica una autoacusación forzada por la necesidad impuesta por el instinto natural de la propia conservación, puesto que acude a él en demanda angustiosa de auxilio para su salud y su vida. No es, pues, posible admitir que una autoacusación de índole semejante sea jurídicamente admisible para pronunciarse en favor de la prevalecencia del interés social ­­si bien indiscutible­­ de reprimir su delito, con desmedro del superior derecho humano a la subsistencia y con menoscabo del principio que informa la norma constitucional citada. Si nadie está obligado a declarar contra sí mismo ­­según el derecho vigente­­, menos puede estarlo a sufrir las consecuencias de una autoacusación impuesta por necesidad insuperable. Por supuesto que lo dicho vale tanto para el caso de que la mujer acuda por sí misma, como para el supuesto de que sea ella llevada ante el médico por un tercero.<br />Va sin decir que el fundamento expuesto ­­como igualmente los que se han señalado en votos anteriores coincidentes­­ se reduce exclusivamente a la abortante sin rozar para nada la responsabilidad penal de terceras personas (autores, coautores, instigadores o cómplices) que queda indemne, y a los que corresponde instruir el proceso respectivo en todos los casos.<br />Bastaría con lo dicho para tener por formulada mi respuesta. No obstante, quiero señalar, por mi parte, que las complejas cuestiones referentes al secreto médico y sobre todo a su violación en los términos del art. 156 del Cód. Penal, no se hallan necesariamente vinculadas al tema propuesto. Si en algún caso concreto el secreto penalmente protegido ha sido violado, es cuestión que deberá entonces debatirse, no estando de más recordar ­­según con oportunidad se ha hecho en el voto del doctor Millán­­ que el mencionado delito es de instancia privada (art. 73, inc. 3°, Cód. Penal).<br />Los doctores Panelo y Quiroga adhirieron al voto precedente.<br />Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede el tribunal resuelve: "No puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo ­­oficial o no­­, pero sí corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores, instigadores o cómplices". ­­ José M. Lejarza. ­­ Mario H. Pena. ­­ Mario S. Rassó. ­­ Julio A. Negri. ­­ Roberto A. Amallo. ­­ Alberto S. Millán. ­­ Raúl Munilla Lacasa. ­­ Ovidio A. Fernández Alonso. ­­ Horacio Vera Ocampo. ­­ Jaime Prats Cardona. ­­ Ernesto N. Black. ­­ José L. Romero Victorica. ­­ Ernesto J. Ure. ­­ José F. Argibay Molina. ­­ Jorge Frías Caballero. ­­ Néstor Panelo. ­­ Jorge A. Quiroga. (Sec.: Carlos J. Acerbi). TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de Capital Federal, en Pleno (CNCrimCorr)(Pleno)<br />FECHA: 1966/08/26<br />PARTES: F., N.<br />PUBLICACION: LA LEY, 123-842 - JA, 966-V-69.<br /><br /><br />Buenos Aires, agosto 26 de 1966. ­­ "Si puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial".<br />El doctor Lejarza dijo:<br />Antes de entrar en la materia de este plenario casi debido a mi ya vieja obstinación, quiero dejar sentado que, como juez, estoy inalterablemente dispuesto a condenar, cuando fueren de mi incumbencia, todos los delitos previstos en las leyes represivas.<br />Lo que no empece a que ponga mi mayor empeño en fustigar ciertas desviaciones injustificadas. El art. 88 del Cód. Penal se aplica exclusivamente a las menesterosas a quienes la sociedad les cobra su altruista socorro hospitalario entregándolas convictas de ese delito.<br />El art. 165 del Cód. de Proced. Crim. impone la obligación de denunciar cuando son atendidas las víctimas de "envenenamiento y otros graves atentados personales...", y de indicar "en cuanto fuere posible, los nombres y demás circunstancias que pueden importar para la averiguación de los delincuentes".<br />Este artículo está perfilado y circunscripto en el 156 del Cód. Penal que ha absorbido, por serle propia, la materia del 167 procesal.<br />La cuarta disposición atinente es la del art. 277, inc. 6° del Cód. Penal que conmina como encubrimiento "dejar de comunicar a la autoridad las noticias que tuviere de la comisión de algún delito, cuando estuviere obligado a hacerlo por su profesión o empleo".<br />Todos los artículos citados, únicos pertinentes, hacen llamativa gala de excepciones y reservas. Ya vimos que el art. 165 del Cód. de Proced. obliga a denunciar cuando son atendidas las víctimas y, en cuanto fuere posible, dar las otras informaciones. El subsiguiente art. 167 hace una expresa excepción cuando "las personas mencionadas hubieran tenido conocimiento del delito por revelaciones que les fueron hechas bajo secreto profesional".<br />La reserva del art. 277, inc. 6° del Cód. Penal, pareciera destinada, en lo que respecta a los del arte de curar, a una cierta categoría de profesión o empleo concomitante con el desempeño de la función pública, pero ya veremos que esta odiosa distinción no es legítima y que ese deber es simplemente el impuesto por el ya mencionado art. 165 para esta clase de personas.<br />Y sobre el art. 156 del Cód. Penal que conmina la revelación "de un secreto cuya divulgación puede causar daño" cuando no medie "justa causa", habré de decir, como tantas otras veces, que esta causa es exclusivamente legal. Es decir, que solamente una ley puede eximir de guardar el secreto debido, convirtiendo en obligación su quebranto.<br />En ningún caso el simple interés público puede llegar a ser la causa justa porque ese interés jugaría siempre dando al traste con todos los secretos. Nada justificaría la reserva del sacerdote o la del abogado o la de cualquier otro profesional y no la de los versados en el arte de curar, puesto que la confesión o el conocimiento que éstos obtienen están generalmente condicionados por un mayor y más urgente apremio.<br />El art. 18 de la Constitución Nacional dice que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo", y una forma larvada, cruel e innoble de conculcar el precepto es utilizar el ansia vital de la abortada para la denuncia de su delito, delito éste conocido o por una confesión que le ha sido prácticamente arrancada, o por un estado de desvalimiento físico y espiritual no aprovechable para esos fines, como no lo es tampoco el empleo de drogas, por ejemplo.<br />"Justa causa" es la del médico cuando atiende ciertas enfermedades contagiosas, pero las razones habidas por el legislador son otras. Debe considerarse que el primer beneficiario es el enfermo mismo, porque se supone que en un lazareto ha de recibir mejor atención que con tratamiento ambulatorio; el segundo beneficiado son sus familiares expuestos al contagio por la convivencia, y el tercero, la sociedad que en este caso se confunde con el ajetreado interés público.<br />Es increíble que las gentes, en general, y los funcionarios y magistrados judiciales, en particular, piensen que los legisladores no pueden expresar con claridad sus pensamientos. Si quisieran que los médicos y sus acólitos o ayudantes denuncien en todos los casos a los delincuentes que asistan cualquiera sea la forma en que conozcan el origen de su mal ¿por qué no establecerlo sin ambages?<br />En mi concepto todo el régimen procesal­penal que rige la institución del secreto médico oscila entre dos extremos: 1) el de la denuncia obligatoria prescripta en los términos del art. 165 del Cód. de Proced. y penada su omisión bajo el rubro del encubrimiento en el inc. 6° del art. 277 del Cód. Penal, y 2) la observancia del secreto impuesta por el art. 156 de este código y redundantemente recogida en la disposición del art. 167 de la ley formal.<br />Esta sencilla solución me hace recordar la fábula del "mons parturiens", y no precisamente porque esté tratando el tema del aborto...<br />Las objeciones que sobre otros aspectos de la cuestión ­­aparecidas en J. A. del 12 de noviembre de 1962 (Rev. LA LEY, t. 108, p. 740) ­­ me hicieron distinguidos colegas, las contesté en la causa 3190 de la sala I, resuelta el 28 de abril de 1964 y aparecida en J. A. del 9 de julio de 1965. Allí remito a mis tolerantes lectores para no alargar inmoderadamente este voto con su transcripción.<br />El ejercicio de un cargo oficial no releva de cumplir con el deber de guardar secreto. A este efecto me parece suficiente remitirme a la resolución de la causa de cámara publicada en Rev. LA LEY, t. 115, p. 711. donde hice mayoría con los doctores Rassó y Millán.<br />En anteriores votos también he dicho hasta el cansancio que no puede instruirse un sumario sobre una denuncia delictuosa porque el ordenamiento legal es hermético y no consiente su propia violación.<br />Además, el interés público no podría justificar este inhumano dilema: o la muerte o la cárcel.<br />Aquí debiera terminar mi exposición si no fuera que mi situación de primer votante me obliga a prever toda clase de objeciones y, como el Quijote, "entrar con ellas en fiera y desigual batalla".<br />Hay cierto pensamiento jurídico vernáculo que prescinde de la manera como llega a la autoridad el conocimiento de un delito porque no existen en el código procesal formas sacramentales para la iniciación de un sumario. Conocido un delito de acción pública, ésta se encuentra en condiciones de ser ejercida.<br />En virtud de tal premisa se concede incluso que el denunciante haya violado el secreto profesional y cometido el delito previsto y penado en el art. 156 del Cód. Penal, pero se agrega que tal no empece al ejercicio de la acción contra la abortante por hallarse incursa en el delito del art. 88 del mismo código.<br />En contra de esta manera de considerar el problema he pensado siempre que cuando la ley no quiere la comisión de un hecho y lo conmina, tampoco quiere otras consecuencias que no sean la pena, la indemnización de los daños producidos, etc. Si no obstante la admonición legal esas otras consecuencias sobrevienen, la ley resulta doblemente violada: la primera vez por el médico infidente; la segunda, por quienes enterados de lo que la ley no quiere, la aplican en contra de la víctima de esa infidencia. Esta segunda violación determina la insanable nulidad de lo actuado.<br />En los casos previstos en el art. 72 del Cód. Penal si la acusación o denuncia no fuere hecha en las condiciones allí establecidas, y no obstante siguiere el proceso por ignorancia de la defensa e inadvertencia de los magistrados intervinientes, éste será inexorablemente nulo, aunque ya no puede invocarse la razón habida por la ley para instituir la acción de instancia privada: el respeto de la esfera íntima, la cual estaría ya gravemente vulnerada por el "strepitus fori".<br />Con motivo del delito de resistencia a la autoridad puede presentarse una situación similar cuando el funcionario no actúe en el ejercicio legítimo de sus funciones y el particular resista la orden impartida contra él. Alguna corriente en Italia se pronuncia en favor de la autoridad cuya orden no se puede discutir (una especie de "solve et repete" absurda y pretorianamente aplicada a la libertad de las personas).<br />A esto contesta enérgicamente Carrara en los párrs. 2765 y 2778 de su programa, citado por Soler, "Derecho Penal Argentino", t. V, p. 108, el cual le hace decir con elegencia que "cuando un funcionario incurra en abuso, sería preciso condenar a un tiempo a los dos sujetos, uno por abuso de autoridad y otro por resistencia a la autoridad abusiva". En el ya citado párr. 2765, Carrara les pregunta a los sostenedores de tamaña incongruencia si lo dicen "seriamente o por hipocresía", y después de suponer una tal sentencia inquiere sobre su moral. En el otro, el 2778, califica de "monstruosa combinación la declaración conjunta de culpabilidad del oficial público y del ciudadano que se le resistió".<br />Como curiosidad destaco que Soler, ibídem, comenta que "esa posibilidad no escandalizó a la Cámara Criminal y Correccional" en Fallos, t. 1, p. 71, aunque luego reconoce que ya no es el criterio de este tribunal.<br />Desgraciadamente no es tampoco ésa la única vez que se ha incurrido en interpretaciones de la misma naturaleza, dicho sea esto con el mayor respeto.<br />Voto por la negativa, dejando expresamente a salvo que la exención de proceso alcanza sólo a la abortante.<br />El doctor Pena dijo:<br />El problema procesal tiene un sobrentendido presupuesto cuya solución es decisiva: resolver la colisión de deberes impuestos al profesional.<br />Entre nosotros no existe, como en la ley italiana, la obligatoriedad incondicionalmente fijada a los médicos de denunciar todo caso de aborto, sea o no sospechoso de delito (v. Maggiore, G., "Derecho Penal", t. III, p. 320; Manzini, "Tratado de Derecho Penal", 10, 63, entre otros), por lo cual la cuestión debe enfocarse en el plano "rigurosamente objetivo de la antijuridicidad y de los motivos que la excluyen" (Jiménez de Asúa, Luis, "Tratado de Derecho Penal", t. IV, p. 418) y parece que "en estos casos, el derecho no tiene más solución que la de sacrificar uno de los dos bienes en conflicto" (Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. IV, p. 121).<br />Si se acepta este punto de partida la solución habrá de ser buscada en la propia ley y del conjunto de normas que establecen la obligatoriedad de la denuncia debe "sin embargo quedar excluido el caso en que ese conocimiento del delito se hubiera obtenido por revelaciones que le fueren hechas bajo el amparo del secreto profesional", conforme a expresa prescripción del art. 167 del Cód. Procesal de la Nación. Esta excepción, que significa una prohibición de denunciar y, por ende, limitativa tanto de la imposición como de la facultad para hacerlo se explica desde el punto de vista sustancial porque la violación de ese secreto está expresamente prevista como delito por el art. 156 del Cód. Penal (Clariá Olmedo, Jorge A., "Derecho Procesal Penal", t. III, p. 38).<br />Lo dicho hace innecesario diferenciar si el secreto fue exigido, como lo sostienen Eusebio Gómez ("Tratado de Derecho Penal", t. III, p. 436) y Alfredo J. Molinario ("El secreto profesional de quienes ejercen el arte de curar y la obligación de denunciar delitos", en Revista de Derecho Procesal, 1944, p. 398 y "Derecho Penal" ­­comp. Toscano­­, p. 399), pues de todas maneras, la culpable intervención que tuvo la autora o consentidora de aborto es noticia que el médico recibió en razón y ejercicio de su profesión, y como tal se encuentra bajo la tutela de la prohibición. Aceptar la validez de las manifestaciones incriminatorias que el confidente pueda hacer respecto de su asistida lleva a la pérdida de las garantías que para ella representa el deber del secreto reglado. "Para el médico, en efecto, la abortante es antes que nada una paciente a la que está obligado a asistir y procurar curación; obligarle, en tales condiciones, a denunciar a su propia cliente, sobre recargar su conciencia y constituir una flagrante violación del secreto profesional, redundaría a buen seguro en grave perjuicio y riesgo de las asistidas, pues muchas de ellas, ante el fundado temor de que la consulta médica sirviere de antesala a la prisión y al deshonor, preferirían ocultar su estado o seguir entregadas al arbitrio de comadres o curanderos" (Quintana Ripollés, A., "Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal", t. I, p. 520).<br />Contesto negativamente al cuestionario que se nos propuso a fs. 53, y con el alcance del voto del doctor Lejarza.<br />Los doctores Rassó y Negri adhirieron al voto precedente.<br />El doctor Amallo dijo:<br />En la causa 4063 de la sala I, sostuve, juntamente con el doctor Lejarza, que no podía instruirse sumario criminal en los casos en que se dieran las circunstancias que hacen, ahora, a la materia de este plenario.<br />Aunque los jueces de cámara que me preceden en orden de sorteo han agotado prácticamente los argumentos con que podría sustentar mi criterio, que es el de entonces, el carácter de mi voto en aquella ocasión, con el que se logró mayoría en la sala, me impone, consecuentemente, con las razones allí expuestas, la obligación de insistir en ellas, aun con desmedro de una razonable brevedad.<br />Debo así volver nuevamente sobre el problema que crea la obligación de mantener el secreto profesional, cuya violación pune el art. 156 del Cód. Penal, frente al deber de los médicos de hacer conocer al juez competente, al Ministerio Fiscal o a funcionario de la policía, los envenenamientos y atentados graves, en los cuales hubiesen prestado los socorros de su profesión, en orden a lo dispuesto por el art. 165 del Cód. de Procedimientos.<br />En principio, de la sola lectura de ambos textos legales, se infiere su particular antagonía, pero un estudio más detenido nos lleva a otra conclusión, si se los analiza también con el art. 167 del último de los códigos nombrados.<br />Esta última disposición legal exime de la obligación de la denuncia, a los médicos, cirujanos, etc., intervinientes, cuando los mismos hubieran tenido conocimiento del delito, por revelaciones que les fueron hechas bajo el secreto profesional.<br />Es necesario, ante todo, entender claramente cuál es el secreto y cuáles esas revelaciones. No podemos admitir, de manera alguna, que la ley exija que la reserva haya sido solicitada en forma expresa. El enfermo que busca los auxilios de un médico piensa que lo hace con la seguridad de que sus males no serán dados a conocer, porque el secreto más estricto los ampara. Es algo sobre­entendido, que no es necesario renovar en cada visita o asistencia. Pensar otra cosa sería como admitir que los fieles que se acercan al confesionario, en busca de alivio a su conciencia y de perdón a sus pecados, tendrían que requerir esa misma reserva al confesor. Ello sería sencillamente absurdo, puesto que, como lo destaca el doctor Sebastián Soler, el secreto es el mismo, sea o no comunicado o advertido.<br />Para el autor citado, la regla en estos casos es la reserva, que se impone siempre, incluso en los casos del art. 165, porque para que se esté obligado a denunciar es necesario que no se trate justamente de un secreto. Contra lo que comúnmente se supone, no existe para el médico lo que el mismo Soler llama "zona de facultad"; en los casos del art. 165 debe denunciar siempre que no haya secreto o callar si lo hay (autor cit., "Derecho Penal", t. IV, p. 132).<br />La aparente oposición entre ambas disposiciones legales, debe interpretarse en el sentido de que quien recurre a un médico por una afección autoprovocada, aun delictuosa como el aborto, goza de la seguridad de que su secreto no será hecho público; en cambio, no ocurre lo mismo cuando el atentado lo ha producido un extraño, desde que esa acción es extraña a la relación existente entre el médico y el enfermo, que es la amparada por la ley. En estos casos el facultativo debe denunciar el hecho delictuoso ejecutado por terceros, salvo en casos como los de los delitos contra la honestidad, en que la viabilidad de la acción depende de la instancia privada, para cubrir los riesgos del "strepitus fori".<br />Es verdad que podría hacerse la distinción entre los médicos que ejercen su profesión en forma privada y los que lo hacen con el carácter de empleados o funcionarios públicos, cuya conducta frente al conocimiento del hecho delictuoso podría estar reglada por el art. 164 del Cód. de Proced. y a los cuales no se referiría el art. 167 del mismo código.<br />El planteo es, a mi juicio, más aparente que real, desde que la ley, en el primero de los textos citados, no pareciera haber incluido al médico, incluyéndolos, en cambio, de manera específica en el art. 165. En esta dualidad funcional ­­médico y funcionario­­ predominan necesariamente factores de índole profesional que se originan en normas morales y jurídicas que rigen el ejercicio de la medicina, como profesión, en la que está interesado el orden público.<br />Por otra parte, una solución contraria nos llevaría al absurdo de admitir que un mismo médico estaría o no obligado por el secreto profesional, según actuara en su consultorio particular o en la sala, gabinete o dispensario público. De hecho nos encontraríamos frente al irritante distingo entre el enfermo que cuenta con medios para su asistencia privada y el que, por no contar con ellos, necesita concurrir a un hospital oficial. Para unos no podría admitirse la denuncia, para los otros tal denuncia sería obligatoria y de esa manera el art. 16 de la Constitución Nacional sería letra muerta y la igualdad ante la ley un precepto caduco. El simple planteo de esta discriminación nos demuestra la enormidad del absurdo en ella contenido.<br />Debo también agregar que si los médicos y demás profesionales en el arte de curar, no pueden ser admitidos como testigos, de acuerdo con el inc. 5° del art. 275 del Cód. de Proced., para deponer sobre hechos que por razón de su profesión les han sido revelados ­­y aquí no se hacen distinciones de ninguna especie­­, lógico es pensar que tampoco puedan denunciar esos mismos hechos, desde que en ambos casos la "ratio legis" es la misma.<br />Asimismo, el problema ofrece a su vez un aspecto, que, desde el punto de vista de nuestro orden jurídico, asume primordial importancia. Si una mujer busca el auxilio médico porque se siente herida en su organismo, a veces con verdadero peligro de muerte, lo hace desesperada, acosada por la necesidad, forzada a ello contra su propia voluntad. Su presencia ante el profesional en el arte de curar, para tratar un aborto, que si bien provocó, ahora no puede controlar, en sus últimas consecuencias, implica mostrar su cuerpo, descubrirle en su más íntimo secreto, confesar su delito, porque su actitud resulta una confesión al fin. Entonces es cuándo cabe preguntarse si alguien tiene el derecho de burlarla, haciendo pública su conducta, violando, con su secreto, otra vez una garantía constitucional, que enunciada en el art. 18 de nuestra Ley Suprema, establece de manera indubitable que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, y no podría negarse que en tales casos, la obligación es urgida por el derecho a vivir.<br />Por último, tampoco encuentro colisión entre la obligación de los médicos, parteras, enfermeras, etc. de mantener el secreto profesional en estos casos, con lo dispuesto por el art. 277, inc. 6°, que sanciona por el delito de encubrimiento a los que dejaran de comunicar a la autoridad las noticias que tuvieren acerca de la comisión de un delito, cuando estuvieren obligados a hacerlo por su profesión o empleo. Las razones de que he hecho mérito anteriormente, demuestran, a mi entender, que aquellos profesionales no sólo no están obligados a denunciar los casos de aborto provocado por la propia paciente, sino que la denuncia invade la órbita de lo ilícito. Tal conclusión me exime de otros argumentos.<br />Si la denuncia a que he venido refiriéndome no ha podido formularse, por contrariar disposiciones legales de indudable aplicabilidad y normas de conducta que constituyen el fundamento moral de una profesión que, como la medicina, tan íntimamente está ligada al orden social del país, dicha denuncia no puede servir de base a proceso alguno contra la denunciada.<br />Por estas razones y lo expuesto por los doctores Lejarza y Pena, voto contestando negativamente.<br />El doctor Millán dijo:<br />Mi respuesta será afirmativa porque ninguna norma procesal puede prevalecer sobre las de carácter penal.<br />Las primeras son de orden local, mientras que las segundas pertenecen a la Nación, por mandato expreso de la Constitución Nacional (art. 167, inc. 11).<br />Las provincias han delegado en el poder central la facultad de dictar el código penal, por lo que no puede pensarse que se hubieran reservado, de acuerdo con el art. 104 de la Carta Fundamental, ni un ápice de esa materia (salvo la excepcional situación del art. 32 de la misma).<br />Pues bien, el Estado federal ha dictado el código represivo y en el mismo se incrimina el aborto de la mujer, causado por ella o consintiendo en que otro se lo cause (art. 88, Cód. Penal).<br />En la oportunidad de su sanción se contemplaron todas las teorías desincriminatorias del aborto y se las rechazó.<br />De manera, pues, que las jurisdicciones locales, por ley procesal, no podrían llegar, ni siquiera de modo indirecto, a soluciones que a la postre significarían enrolarse en posturas desincriminatorias.<br />El delito de aborto es de acción pública, también por mandato del Cód. Penal (art. 71), por exclusión.<br />No sería correcto, por repugnante a la Constitución Nacional, que una provincia, por vía de una disposición parecida y aun más extrema que el art. 167 del Cód. de Proced. Crim., conllevara, en los hechos, una verdadera desincriminación del aborto de la madre. Es sobradamente conocido que un obstáculo legal contra la represión de un delito es tan eficiente para impedir su castigo como una verdadera desincriminación.<br />En el caso particular de la presente convocatoria diré, como en oportunidades precedentes, que la ley argentina no coloca a la mujer embarazada en ningún "dilema" cuando incrimina el aborto.<br />La coloca siempre, casada o soltera, en la alternativa de conservar o perder la vida naciente que lleva en su seno.<br />Es en este instante en el que debe ubicarse el problema y no en el subsiguiente a la ilícita maniobra abortiva.<br />Naturalmente que me estoy refiriendo a la mujer que ha abortado con su consentimiento, incriminada en el art. 88 del Cód. Penal, y sus cómplices en el art. 85, inc. 1°.<br />Las frecuentes víctimas de aborto no querido no son, como es lógico, castigadas en modo alguno y muy bien que se cuidan de hacerlo saber a comadronas, médicos y policías.<br />No deben ser confundidas con aquellas que acceden por conveniencia (su comodidad, tranquilidad social o seducción), puesto que la ley ha escogido ­­muy bien por cierto­­ entre ambos valores y se ha quedado con el de la preservación de la maternidad y la vida naciente.<br />Digo esto en afirmación del loable criterio escogido por la ley, que no ha desincriminado el aborto, desechando los argumentos de crítica social materialista que se le oponen y no porque el juez de cámara del primer voto confunda las situaciones.<br />Pero viene al caso, además, por lo siguiente: la ley ha escogido la solución incriminatoria porque ha considerado que la "vida" en gestación en el materno claustro es un bien jurídico superior a todo otro, como serían el desamparo y repudio de la madre soltera, sus reales y verdaderos padecimientos de orden familiar y social, la muy corriente penuria de ella y el hijo inocente, aun la miseria y el repudio de ambos.<br />Pues bien, si ello es así y lo es frecuentemente ¿pudo haber querido la ley evitar el mal menor del procesamiento a la madre que se burló de la ley natural de la maternidad y de la ley positiva de la incriminación del aborto?<br />Por cierto que no. De lo que deriva esta conclusión bien clara: es justa causa de revelación de un aborto cuando éste haya sido obtenido mediante maniobras que la ley represiva castiga.<br />La cuestión de la figura penal del art. 156 es ajena al plenario. La procedencia del castigo de la revelación del secreto profesional será examinada en cada caso de acuerdo con la adecuación del concretamente querellado a las exigencias del tipo penal. Pero no debe olvidarse que una de ellas es que la revelación se haga "sin justa causa". Para mí, la que plantea la convocatoria sería, en principio, justa causa.<br />Con lo que se acabaría todo el enfrentamiento de dos disposiciones penales, sin olvidar que la de la violación de secreto es de acción privada (art. 73, inc. 3°, Cód. Penal).<br />No se hable de la causa legal de justificación del art. 34, inc. 3° del Cód. Penal, en el caso de la mujer que debe optar entre procurarse asistencia médica o correr un riesgo para su salud o para su vida, porque el estado de necesidad juega únicamente en los supuestos en que el causante del mal haya sido extraño al mismo y la mujer que causa su aborto o consiente en el que le provoca otro no es extraña al resultado expulsión o muerte violenta del feto.<br />Debo hacer ahora algunas anotaciones circunstanciales: cuando en el plenario "Seni", sobre coexistencia de los delitos de entrega de cheque sin provisión de fondos y exigencia dolosa de cheque voté como lo hice y dije lo que dije, se enfrentaban dos normas de igual jerarquía constitucional, los arts. 302 y 175, inc. 4° del Cód. Penal. Aquí se enfrentan disposiciones de carácter penal y procesal.<br />Si en algún otro caso, como en el del proceso "Olivera, Mario A. y otros", sostuve algo aparentemente contradictorio con lo que aquí siento, lo hago tras larga deliberación; pero, recalco, la contradicción es más aparente que real, porque las situaciones son diferentes.<br />El secreto profesional del sacerdote y el del abogado son muy distintos a los del médico oficial. El sacerdote no es funcionario público y, cuando lo es, el pecador no acude a él en tal carácter sino exclusivamente en el de sacerdote. El abogado cumple con la misión constitucional de la defensa jurídica (art. 18, Constitución Nacional).<br />Bueno sería que el encargado de asistencia legal saliera a revelar lo que supo a raíz de su elevado ministerio, porque prestaría a la contraparte, particular o acción pública, elementos que hacen o pueden hacer a la defensa individual.<br />De otra parte, nadie condena a la cárcel o al suicidio a la abortante, porque todo es cuestión de que no revele, ella, su asentimiento a las maniobras abortivas o individualice al que se las produjo. Y con esto se acaba la espinosa cuestión. Ni ante el profesional del arte de curar, ni ante el juez, ni ante nadie, está obligada a declarar contra sí misma. Pero si lo hace, deberá atenerse a las consecuencias de cualquier confesión judicial o extrajudicial.<br />El doctor Munilla Lacasa dijo:<br />La formación de sumario en delitos de acción pública no puede omitirse y entiendo que por esta vía, so capa de fijar doctrina, no corresponde, así y por anticipado, resolver lo contrario, ya que la ley represiva nos manda la persecución y represión de los delincuentes (art. 274).<br />Normalmente la denuncia es facultativa, pero resulta obligatoria en el caso que nos ocupa; doblemente obligatoria si además de funcionario es médico, etc. (arts. 164, 165 y 166, Cód. de Proced. Crim. y 277, inc. 6°, Cód. Penal).<br />Igualmente resulta imperativa la declaración testimonial (arts. 273, Cód. de Proced. Crim. y 243, Cód. Penal) y en ambas hipótesis, a diferencia del caso del art. 72 del Cód. Penal, que preceptúa algo distinto, la valoración en punto al aspecto incidental de la culpa y de la justa causa a que se refiere el art. 156 de la ley de fondo, estaría condicionada por el art. 167 de la ley de rito. Es por el juego de esos principios que habría de juzgarse, si se querellara; lo que persuade sobre la imposibilidad de infringirlo por parte de quien dice lo que la ley le ordena no callar.<br />En suma, estas breves consideraciones, las muy convincentes del doctor Millán cuya conclusión suscribo y lo dicho por el doctor Frías Caballero, "in re": "Olivera, Mario A. y otros" (J. A. del 2 de octubre de 1965 [Rev. LA LEY, t. 115, p. 711]) me convencen de que debe hacerse sumario. Por tanto, voto por la afirmativa.<br />El doctor Fernández Alonso dijo:<br />La cuestión planteada es de naturaleza pura y exclusivamente procesal.<br />De existir una excusa absolutoria a favor de la imputada de haberse causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causase, deberá ser resuelta en su oportunidad por el juez que entiende en la causa; pero no es ésta la ocasión para juzgar dicha conducta, ni es éste el tribunal para decidir ab initio si afrontó un grave peligro para su vida y enfrentó un dilema crucial. Ello no puede impedir la formación del sumario y el procesamiento de la abortante.<br />En oportunidad de votar en la causa "C. M. E. y otros" del 3 de abril de 1962, publicada en Rev. LA LEY, t. 109, p. 740, dije: "En cuanto al mencionado «estado de necesidad» y «no exigibilidad de otra conducta», son principios que deben sólo aplicarse a la comisión de un delito, pero técnicamente resultan inadecuados para resolver el problema de morir a las puertas del hospital o exponerse a ser denunciada por un hecho criminal cometido antes. Igual dilema se le presentó a la mujer entre la vida de su hijo y el ocultamiento de su gravidez, y prefirió sacrificar el feto; después debió elegir entre la vida propia y el proceso y optó por éste. Creo que en la escala de valores eligió mal la primera vez y bien la segunda".<br />Ratifico plenamente este punto de vista, y sin la menor hesitación doy mi voto por la afirmativa.<br />El doctor Vera Ocampo dijo:<br />Tanto se ha insistido en opiniones precedentes en acordar tratamiento preferente, si no exclusivo, al estudio de problemas no comprendidos en el cuestionario propuesto que por mi parte me siento obligado a expresar que ajustaré mi respuesta condicionándola rigurosamente a los claros términos en que ha sido formulado el tema, consistente en determinar si procede instruir sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su propio aborto o consentido a que otro se lo causare sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo oficial.<br />De acuerdo con los textos legales repetidamente recordados con anterioridad por los jueces preopinantes que deliberadamente omito mencionar una vez más, no ofrece ninguna dificultad advertir, por necesaria gravitación del principio general regulador de la formación del proceso penal, que es obligatorio instruir sumario cuando un funcionario público profesional en el arte de curar denuncia un aborto provocado por la propia mujer o consentido por ella del que hubiera tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones sin serle revelado por la misma, porque resulta de toda evidencia en la hipótesis que se trata de un caso ordinario de denuncia de un delito de acción pública.<br />La dificultad, aunque sea sólo aparente, está en dar con la respuesta correcta al problema que se plantea cuando el funcionario denunciante conoció la existencia del aborto por noticia proporcionada por su autora a fin de obtener asistencia médica. Como el deber de guardar secreto dispuesto por la ley en tales condiciones tutela la libertad individual inviolable de quien lo ha confiado ­­en su forma más íntima­­ priva sobre la obligación genérica de denunciar el posible delito, a tal punto que impone considerar jurídicamente inexistente una denuncia semejante y, en su consecuencia, ineficaz en absoluto para la formación de sumario criminal respecto de ella. Así dejo expresada mi opinión.<br />El doctor Prats Cardona dijo:<br />Pienso, como el doctor Vera Ocampo, que la respuesta al temario debe concretarse según los términos en que ha sido planteado y que lo circunscriben a una cuestión procesal. Por consiguiente, la clave del problema radica en los alcances que se asignen a los arts. 165 y 167 del Cód. de Proced. Crim., vigente para la justicia nacional.<br />Sin dejar de reconocer que la conciliación entre ambos dispositivos legales ofrece serias dificultades, dando así origen a las dispares interpretaciones, doctrinarias y jurisprudenciales, sustentadas, por mi parte, entiendo que el criterio más prudente, razonable y correcto es considerar que el art. 165 establece, como norma general, la obligatoriedad de la denuncia para los profesionales del arte de curar que, en su ejercicio, hayan tenido noticia de algún hecho delictuoso, salvo la excepción que de tal modo la llama el art. 167, en el caso que la propia víctima del delito lo revelare bajo el sigilo del secreto profesional, que consagra el juramento hipocrático y cuya inobservancia sanciona el art. 165 del Cód. Penal, con igual salvedad de la "justa causa".<br />No se trata de hacer un juego de palabras, sino de ajustarnos estrictamente a la ley. Por esto, invertir el carácter restrictivo del art. 167 para acordarle un sentido generalizante, sobre la base de consideraciones sociológicas o sentimentales, por muy respetables y generosas que aparezcan, será siempre extramuros de "lege lata". Y la solución ha de buscarse por otras vías atenuadoras como la que contempla el proyecto de Cód. Penal de 1960 (art. 119).<br />Señalado, pues, que el art. 167 de nuestro Cód. de Proced., sólo puede referirse, a mi juicio, en su armónica y lógica correlación con las demás normas integradoras del ordenamiento jurídico, a las revelaciones en secreto de la víctima del delito, va de suyo que en los casos de aborto provocado o consentido por la madre, ésta no asume tal calidad, sino la criatura por nacer, que no era persona futura y sí una realidad viviente (art. 63, Cód. Civil y nota del codificador).<br />Permítaseme que proponga un claro ejemplo: una mujer con el propósito de eliminar el hijo que engendra se interna en un sanatorio, clínica u hospital, ya sea público o privado, y allí se provoque o haga provocar por tercero su aborto, manifestando luego que la criatura nació muerta. Los únicos que saben la verdad de lo ocurrido son los médicos, enfermera, etc., del establecimiento, quienes tomaron conocimiento de ello por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte. ¿Están o no obligados, en esas condiciones, a denunciar el hecho?<br />La respuesta me parece tan obvia que omito explicitarla.<br />No se invoque, por fin, el remanido argumento de que la amenaza de ser denunciada coloca a la abortante ante el dilema de arriesgar su vida o perder su libertad. Todas las cosas tienen un precio que hay que pagar cuando el motivo determinante que las causa no ha sido extraño a la propia conducta. Y la culpabilidad es un peso que cada cual debe cargar personalmente, tarde o temprano.<br />De ahí mi categórico voto por la afirmativa.<br />El doctor Black dijo:<br />Creo, como el doctor Prats Cardona, que puede y debe instruirse sumario sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su cargo oficial y ello en cumplimiento de claras disposiciones procesales que obligan a los funcionarios policiales a formar causa penal no bien tuvieren conocimiento de un delito de acción pública (arts. 183, 184 y sigts., Cód. de Proced. Criminal).<br />La particular circunstancia de provenir la denuncia de un médico que haya tomado conocimiento del hecho en el ejercicio de su cargo, no modifica la relación procesal, porque la ley les ha impuesto a los profesionales del arte de curar la doble obligación, de efectuar las denuncias de la especie en términos perentorios, ya sea en su calidad de funcionarios públicos o de médicos privados (arts. 164 y 165, Cód. de Proced. Crim.) con sólo la excepción prevista en el art. 167 para el caso de haber entrado en conocimiento por revelaciones que le hubieran sido hechas bajo secreto profesional.<br />Es para mí el claro sentido legal, que adecua el interés de la libertad individual con el de la defensa social, pues de generalizarse la tesis que postula la nulidad de las actuaciones policiales y judiciales originadas en la denuncia de un médico en hechos conocidos fuera del sigilo del secreto profesional, llevaría a la incongruencia institucional de perseguir por un lado el Estado la criminalidad por intermedio de los órganos de seguridad y, por otro, a favorecerla, asegurándoles dentro de la mayor impunidad a los delincuentes su asistencia en los establecimientos públicos, de donde una vez restañadas sus heridas podrían volver libremente al seno social para continuar con su quehacer delictuoso. Por ello, voto por la afirmativa.<br />El doctor Romero Victorica dijo:<br />El derecho a vivir ­­que no pierde quien ha delinquido­­ y el de no acusarse ­­que tiene precisamente en aquel caso su pleno sentido­­ no deben ser situados en posición de conflicto irreductible. Se trata de derechos humanos esenciales, y es preciso no sacrificar uno al otro. Ello está en el interés no sólo del individuo titular de esos derechos, sino también, al mismo tiempo, en el de la sociedad, que, como sociedad de personas ­­solidaria, por tanto, con éstas­­, reconoce como lo más valioso del bien común la vigencia de los derechos esenciales inherentes a la personalidad, y su primacía incluso sobre la facultad estatal de reprimir los delitos, la cual tiende a salvaguardar bienes jurídicos y no a allanar los más fundamentales.<br />El que nadie está obligado a declarar contra sí mismo es expresión constitucional de esa primacía. Y es norma de derecho positivo que conduce directamente a la solución de la cuestión planteada en esta convocatoria: Si es injusto obligar a quien delinquió a que provoque, acusándose, su propia condena, es igual y, consiguientemente, injusto condenarla sobre la base de una autoacusación a la que se vio forzada nada menos que por la inminencia de perder su humano derecho a sobrevivir a su delito.<br />Pero no hay razón ­­salvo la observancia que pueda corresponder de la norma del art. 163 del Cód. de Proced. Crim.­­ para que los demás responsables queden exceptuados de la regla general de la represión penal.<br />Consecuentemente, opino que la siguiente sería adecuada respuesta al cuestionario planteado: "Debe instruirse sumario criminal con motivo de aborto provocado o consentido por la propia mujer en quien se causare, sobre la base de la denuncia efectuada por quien conoció el hecho en ocasión del ejercicio de la profesión del arte de curar; pero, si lo supo por noticia procedente de la misma mujer que requirió asistencia, ella no podrá ser sometida a procesamiento". En tal sentido doy mi voto.<br />El doctor Ure dijo:<br />El delito de aborto es de acción pública y, en consecuencia, debe instruirse sumario cualquiera sea el conducto por el que la noticia llegó a conocimiento de la autoridad judicial o policial. Si el profesional incurrió o no en el delito de violación de secreto (art. 156, Cód. Penal) por la delación de una confidencia, es cuestión ajena al temario propuesto y aun en la primera hipótesis, parece claro que la comisión de este último delito no tiene poder excluyente del otro. Adhiero, pues, a la tesis afirmativa.<br />El doctor Argibay Molina, por las razones dadas por el doctor Ure, votó por la afirmativa.<br />El doctor Frías Caballero dijo:<br />La mujer urgida por la necesidad de asistencia médica a raíz de un aborto provocado por ella misma o por un tercero con su consentimiento, confronta incuestionablemente (como se ha señalado en votos anteriores) una grave situación dilemática: o solicita el auxilio médico para conjurar el peligro en que se halla y entonces se expone a la denuncia del hecho, al proceso y a la condena criminal, o se resigna incluso a la posibilidad de perder la vida.<br />Esta es, a mi juicio (con independencia de los problemas conexos relativos al secreto médico emergentes de los arts. 164, 165 y 167, Cód. de Proced. Crim., en vinculación con los arts. 277, inc. 6° y 156, Cód. Penal), la única cuestión sometida a examen del tribunal a través del temario de esta convocatoria. A él me reduciré, pues, rigurosamente, en mi respuesta, sin tocar ningún otro problema cuya discusión no resulta necesaria para formularla.<br />Ello sentado, debo decir que mi opinión es coincidente con la tesis de los camaristas que se han pronunciado por la negativa con diversos fundamentos atendibles que, en general, comparto y juzgo inútil repetir aquí. Sólo me interesa destacar uno, fundamental y decisivo, según pienso, y que emerge del derecho positivo en vigor contenido en una norma nada menos que de jerarquía constitucional. Me refiero a la suprema garantía de que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo" estampada en el art. 18 de la Constitución Nacional. Por aplicación de este principio de obligatorio cumplimiento por mandato de la Carta Fundamental, y sin necesidad de acudir a especie alguna de aplicación analógica ­­legal o jurídica­­ "in bonam partem", pienso que no puede instruirse sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo (sea este último público, esto es, oficial o privado).<br />La mera presencia ante el médico de la mujer autora o coautora de su propio aborto implica una autoacusación forzada por la necesidad impuesta por el instinto natural de la propia conservación, puesto que acude a él en demanda angustiosa de auxilio para su salud y su vida. No es, pues, posible admitir que una autoacusación de índole semejante sea jurídicamente admisible para pronunciarse en favor de la prevalecencia del interés social ­­si bien indiscutible­­ de reprimir su delito, con desmedro del superior derecho humano a la subsistencia y con menoscabo del principio que informa la norma constitucional citada. Si nadie está obligado a declarar contra sí mismo ­­según el derecho vigente­­, menos puede estarlo a sufrir las consecuencias de una autoacusación impuesta por necesidad insuperable. Por supuesto que lo dicho vale tanto para el caso de que la mujer acuda por sí misma, como para el supuesto de que sea ella llevada ante el médico por un tercero.<br />Va sin decir que el fundamento expuesto ­­como igualmente los que se han señalado en votos anteriores coincidentes­­ se reduce exclusivamente a la abortante sin rozar para nada la responsabilidad penal de terceras personas (autores, coautores, instigadores o cómplices) que queda indemne, y a los que corresponde instruir el proceso respectivo en todos los casos.<br />Bastaría con lo dicho para tener por formulada mi respuesta. No obstante, quiero señalar, por mi parte, que las complejas cuestiones referentes al secreto médico y sobre todo a su violación en los términos del art. 156 del Cód. Penal, no se hallan necesariamente vinculadas al tema propuesto. Si en algún caso concreto el secreto penalmente protegido ha sido violado, es cuestión que deberá entonces debatirse, no estando de más recordar ­­según con oportunidad se ha hecho en el voto del doctor Millán­­ que el mencionado delito es de instancia privada (art. 73, inc. 3°, Cód. Penal).<br />Los doctores Panelo y Quiroga adhirieron al voto precedente.<br />Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede el tribunal resuelve: "No puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo ­­oficial o no­­, pero sí corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores, instigadores o cómplices". ­­ José M. Lejarza. ­­ Mario H. Pena. ­­ Mario S. Rassó. ­­ Julio A. Negri. ­­ Roberto A. Amallo. ­­ Alberto S. Millán. ­­ Raúl Munilla Lacasa. ­­ Ovidio A. Fernández Alonso. ­­ Horacio Vera Ocampo. ­­ Jaime Prats Cardona. ­­ Ernesto N. Black. ­­ José L. Romero Victorica. ­­ Ernesto J. Ure. ­­ José F. Argibay Molina. ­­ Jorge Frías Caballero. ­­ Néstor Panelo. ­­ Jorge A. Quiroga. (Sec.: Carlos J. Acerbi).</div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-52318294346906954382008-08-18T13:24:00.001-07:002008-08-18T13:24:35.409-07:00Freddo<div align="justify">Resolución caso Freddo<br /><br />Buenos aires, 16 de diciembre de 2002.//-<br /><br />VISTO Y CONSIDERANDO:<br /><br />Contra la resolución dictada en primera instancia (fs. 244/50)), que no hizo lugar al amparo por el cual la actora requería el cese de los actos discriminatorios que atribuye a la demanda, aquella expresa agravios a fs. 253/62.-<br />La Fundación Mujeres en Igualdad inició este amparo colectivo contra la empresa Freddo S.A., alegando que ésta realiza prácticas discriminatorias contra las mujeres en la selección de personal. Señala que, tal como resulta del relato de los hechos y de la prueba que aporta, que la demandada rechaza la contratación de personal femenino. El juez de primera instancia rechazó el amparo porque: a) la actora no () demostró que se hubiesen presentado mujeres a las convocatorias y que hubiesen sido rechazadas por su condición;; b) la ley prohíbe el desempeño de mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres; c) la empresa comercial es la que debe determinar su política de empleo; d) la demandada está revirtiendo la tendencia de contar con mayor cantidad de personal masculino.-<br />En determinadas ocasiones es menester adoptar medidas tendientes a equiparar las oportunidades de quienes, por su raza, sexo, religión, condición social, etc., se encuentran en una condición desigual. Es lo que se conoce por discriminación inversa y que nuestra Constitución admite en forma expresa, aunque bien podría sostenerse que ello era posible aún antes de la reforma. Es sumamente razonable que el legislador intente corregir una desigualdad de la realidad a través de una diferenciación jurídica.-<br />Existen casos en los que es menester discriminar para igualar, aunque suene contradictorio, cuando han existido patrones o constantes históricas de trato desigual. Se acude así a los llamados "programas de acción afirmativa", cuyo propósito es reparar injusticias pasadas.-<br />Se deja atrás el viejo concepto de igualdad formal y se avanza hacia una igualdad real, hacia una igualdad de oportunidades (ver Jimenez, E.P., "Los derechos humanos de la Tercera Generación", Bs. As., 1997, ps.- 75/6).-<br />También se encuentra prevista la llamada discriminación inversa en diversas convenciones internacionales con rango constitucional. Así, el art. 1.4 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, las admite en tanto no se mantengan en vigor después del alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron. En el mismo sentido, el art. 4.1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Se aclara en ambas disposiciones que las medidas especiales que se adopten no deben ser entendidas como formas de discriminación.-<br />Medidas de este tipo han sido comunes en los Estados Unidos y han dado lugar a planteos judiciales. En el conocido caso "Bakke", de 1978, la Suprema Corte norteamericana restringió su aplicación, pues se colocaba en peor situación para el ingreso a la universidad a una persona blanca frente a otra de raza negra, cuyo puntaje era inferior pero suficiente para el ingreso por gozar de un plan especial (v. un análisis del caso en Ekmekdjian, M. y Siegler, P., "Discriminación inversa: un fallo trascendente de la Corte Suprema de los EE.UU.", ED, 93-877). Los requisitos que exigió la Corte consistieron en la finalidad fundamental de orden público, y la no existencia de otra alternativa menos restrictiva de los derechos que la reglamentación restringe, así como que el daño provocado por la restricción sea menor que el perjuicio que motivó la adopción de la medida reglamentaria.-<br />Las medidas de discriminación inversa deben ser razonables. Se señalan como límites a esta política la búsqueda del equilibrio entre los diferentes sectores, lo que conlleva a no otorgar derechos excesivos en el correlato de contralor rápido y expeditivo. A la vez, evitar que la medida implique una disminución de oportunidades inequitativa a otros, o que trabe la optimización y/o excelencia del servicio, cargo o función; impedir el corporativismo (Vittadini Andrés, S., "Los límites del principio de igualdad ante la ley", ED, 173-795).-<br />En el derecho argentino, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales sobre la igualdad y no discriminación, así como las previstas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, cabe concluir en que cualquier distinción desfavorable hacia una persona con motivo de su raza, religión, nacionalidad, sexo, condición social, aspecto físico, lengua, u otras similares, se presume inconstitucional. Es ilustrativo al respecto el voto de los Dres Petracchi y Bacqué al resolver la Corte Suprema la causa "Repetto c/Pvcia de Buenos Aires", al desarrollar un criterio que, al decir de Garay, importa echar por la borda decenas de años de jurisprudencia y de doctrina ("Derechos civiles de los extranjeros y presunción de inconstitucionalidad de las normas" LL, 1989-B-931).-<br />Esta postura encuentra apoyo en la doctrina norteamericana elaborada en torno a la Enmienda XIV, que establece la "protección igual de las leyes".- Puede decirse que su desarrollo más intenso se encuentra en la famosa nota a pie de página número 4 del caso "Carolene Products" (304 U.S. 144, 152, n.4), resuelto en 1938, que formó parte de una línea de pensamiento tendiente hacia una nueva percepción de cuál sería el papel adecuado a jugar por los tribunales federales. En dicha nota, el magistrado Stone sugirió que la legislación, cuando era cuestionada por determinado tipo de pretensiones constitucionales, quizás no merecería la misma deferencia que la inmensa mayoría de la legislación.- Concretamente sugirió la existencia de categorías respecto de las cuales no sería apropiada la presunción general de constitucionalidad de las leyes.- La cuestión de cuando y como determinadas pretensiones constitucionales dan lugar a un examen judicial especial se constituyó en una preocupación esencial de la teoría constitucional a partir de ese momento.- Al mencionar dicha nota la posibilidad de una revisión judicial más activa en ciertos ámbitos, se constituyó en un paradigma para el examen judicial especial de leyes que discriminan contra ciertos derechos o grupos. El primer párrafo, añadido a sugerencia del Presidente del Supremo Tribunal Hughes, apunta a la necesidad de un examen judicial mayor cuando están en juego derechos explícitamente mencionados en el texto de la Constitución. El segundo párrafo habla de un posible examen especial cuando las actividades de otros poderes públicos interfieran "aquellos procesos políticos respecto de los cuales puede esperarse ordinariamente que produzcan la derogación de la legislación poco deseable. El párrafo tercero es el más vigoroso, pues sugiere que el prejuicio dirigido contra "minorías aisladas y disgregadas" debería también dar lugar a un "examen judicial más cuidadoso, y citó en su apoyo precedentes que habían invalidado leyes discriminatorias sobre la base de la raza, religión u origen nacional.-<br />Dicha nota, al señalar que la discriminación contra algunos grupos o derechos debía poner en marcha una sensibilidad judicial especial, simboliza la lucha del tribunal desde finales de los años treinta por terminar con la tradición anterior de intervención judicial que tenía como premisa la libertad contractual (conf. Soifer, A., "Identificación con la comunidad y derechos de las minorías", Rev. del Centro de Estudios Constitucionales, N1 1, setiembre-diciembre 1988, p. 93 y ss.).-<br />Como señala Corwin, las leyes inevitablemente crean distinciones acerca del modo de tratar a diferentes personas, de manera que es menester indagar cuáles de ellas son una discriminación intolerable, o clasifican "clases sospechosas" que, si no se justifican suficientemente, originan una "discriminación perversa". La expresión "clase sospechosa" puede caracterizar a un grupo "discreto e insular", que soporta incapacidades, o está sujeto a una historia tal de tratamiento desigual intencionado, o está relegado a una posición tal de impotencia política que exige la protección extraordinaria del proceso político mayoritario ("La Constitución de los Estados Unidos y su Significado Actual", ps. 630/1).-<br />Las leyes que discriminan en perjuicio de las "clases sospechosas" (suspect classification), o invaden un derecho "fundamental" deben pasar un test muy especial, denominado "escrutinio riguroso" (strict scrutiny) o la prueba de las "libertades preferidas".- En cambio, las restantes leyes deben afrontar un test más simple, el de racionalidad, es decir, determinar si son al menos razonables. Así, por ejemplo, en el caso de los extranjeros, la Suprema Corte entendió que las clasificaciones basadas en la extranjería son intrínsecamente sospechosas y están sujetas a un escrutinio judicial atento; se agregó que los extranjeros debían considerarse como "un acabado ejemplo de una minoría no homogénea y aislada para la cual era apropiada la mayor preocupación judicial" ("Graham v.Richardson", 403 U.S. 365, 1971, entre muchos otros). Esta doctrina se extendió, además, a supuestos en los que no se trataba de clases sospechosas, como el trato desfavorable de algunas leyes hacia los hijos ilegítimos (Corwin, ob. cit., p.- 633). También el Tribunal Constitucional español señaló, en diversas oportunidades, el especial deber de atención que deben prestar los órganos judiciales ante la situación de discriminación laboral por razón del sexo (v. 145/1991, 58/1994, 147/1995, 41/1999), doctrina que coincide con la sostenida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.-<br />Hay una pauta intermedia de valoración que se usa a menudo, según la cual para que una ley sea considerada constitucional debe promover un importante interés del gobierno, y la Corte habrá de realizar una evaluación independiente acerca de la validez del interés buscado.-<br />Este criterio ha servido para declarar la inconstitucionalidad de aquellas leyes que discriminan entre los sexos sobre bases arcaicas y exageradas generalizaciones respecto de la mujer, o de estereotipos impuestos desde larga data, o sobre la descuidada presunción de que las mujeres son el sexo débil. En todos estos casos hubo un "mayor examen", y no se advirtió la existencia de un importante interés estatal que justificase la distinción (Kiper, C., "Derechos de las minorías ante la discriminación", p.- 132).-<br />Esta Sala ya resolvió, por mayoría, que "Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarquía), considero que cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe (ver Kiper, Claudio, "Derechos de las minorías ante la discriminación", 1999, especialmente ps. 129/33 y 238/40). En ese sentido se puede citar también, sólo a mayor abundamiento, que la Civil Rights Act de EE.UU., de 1964, se modificó en 1991, para disponer que en los casos de discriminación la prueba se invierte y el acusado debe demostrar que su conducta no puede ser tachada de tal, dando razones objetivas para sostenerla. En idéntico sentido, en España, la ley de procedimientos laborales de 1990 dispuso en su art. 96 que "en aquellos procesos en que, de las alegaciones de la parte actora, se deduzca la existencia de indicios de discriminación, corresponderá al demandado la justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad" (4/9/2000 - S., J. O.- v. Travel Club S.A., voto del Dr Kiper, JA 2001-II-462, con nota aprobatoria de Jorge Mosset Iturraspe).-<br />La Constitución Nacional, a partir de la reforma de 1994, introdujo claramente estos conceptos a partir de nuevas normas que inducen a la discriminación inversa y a la adopción de medidas positivas. El art. 37, apartado segundo, consagra que "La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral." El art. 43, al regular la acción de amparo dándole jerarquía constitucional, establece en el segundo párrafo que "Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación ... el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización." Aquí se incorpora, cuando el requerimiento lo efectúa alguna de las asociaciones indicadas, en favor de diversos afectados, otra novedad que es la expresa habilitación constitucional de la acción de clase (Jimenez, cit., p. 93). Se trata de acciones que están dirigidas a proteger intereses individuales de sectores específicos de la población, y que demostraron ser útiles en los Estados Unidos para superar los inconvenientes, no solo de la indiferencia social frente a daños que no son percibidos por muchos, sino también para evitar la acumulación de acciones. En la class action se produce una extensión de la representación de intereses privados, semejantes y fungibles, que se acumulan por razones prácticas (ver Quiroga Lavié, H., "El amparo colectivo", Bs. As., 1998, ps. 110/2, quien a lo largo de la obra defiende con énfasis la tutela colectiva).- El párrafo siguiente amplía el campo de la acción a los supuestos en los que se registren datos sobre una persona con el objeto de discriminarla (habeas data).-<br />Por manera complementaria, el art. 86 le encarga al Defensor del Pueblo la defensa y protección de los derechos humanos y demás garantías tutelados por la Constitución.-<br />En el inc. 19 del art. 75, en el apartado tercero, se dispone que el Congreso debe sancionar leyes que consoliden "...la igualdad real de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna...".- En el mismo sentido, el inc. 23 de dicho artículo faculta al Poder Legislativo a "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad."<br />La OIT tiene una participación activa para logar la igualdad en el ámbito del empleo, especialmente a partir de 1960, cuando fueron aprobados el Convenio 111 y la Recomendación n° 111. En 1975 la OIT emitió una Declaración sobre la igualdad de oportunidades y trata para las trabajadoras, completada en 1985 con una Resolución sobre la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras en el empleo. Para hacer surtir efectos a esta Resolución, el Consejo de Administración adoptó en 1987 un plan de acción sobre el tema. Cabe también recordar que la Comisión de Expertos, al analizar lo dispuesto por el art. 1°, párr. 2, del Convenio 111, consideró que las exclusiones generales de ciertos empleos u ocupaciones del ámbito restricto que pretende resguardar la igualdad de trato, son contrarias al Convenio (antecedentes sobre convenios y declaraciones internacionales pueden consultarse en Martinez Vivot, J., "La discriminación laboral", Bs. As., 2000, ps.- 153/5 y 166/71).-<br />Reviste singular importancia lo dispuesto por el art.- 11 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer: "Los Estados adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección, en cuestiones de empleo (...)"<br />Esta Convención tiene un concepto amplio de "igualdad": igualdad ante o frente a la ley, igualdad en la ley, igualdad jurídica, igualdad en los derechos y, en lo que aquí más interesa, igualdad de oportunidades y la igualdad de hecho o de facto (Sobre estas clasificaciones puede verse N. Bobbio, "Igualdad y libertad", Paidós, España, 1993). El principio de igualdad de oportunidades apunta a situar a todos los miembros de una determinada sociedad en las mismas condiciones en la competición de la vida; se trata de igualdad de puntos de partida, aunque no la haya en el punto de llegada (P. Veloso Valenzuela, "La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer", en M. Paz Garafulic Litvak, "Mujer y Derecho", Santiago de Chile, 2001).-<br />Tal como apunta el Preámbulo de la convención, los Estados se obligan a suprimir la discriminación contra la mujer "en todas sus formas y manifestaciones" Además de los principios emergentes de la Constitución y de los tratados internacionales, dispone expresamente el art. 17 de la Ley de Contrato de Trabajo que "Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad." Asimismo, el art. 1 de la ley 23592 dispone que "quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados".-<br />En el caso sometido a consideración de esta Sala, la discriminación no se encuentra en las normas sino en los hechos, esto es, en la conducta desplegada durante años por la demandada, prefiriendo la contratación de empleados de sexo masculino, en una proporción tan considerable que torna irrazonable al margen de discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la selección de su personal. Más aún si se tiene presente la presunción de discriminación referida precedentemente, que se produce cuando quienes se encuentran en la situación desigual pertenecen a grupos que históricamente se encontraron en desventaja.-<br />Debe asegurarse a las mujeres no ser discriminadas en el acceso a los puestos de trabajo por su condición, así como el acceso a los puestos de mayor jerarquía, hechos que suelen ocurrir en la práctica. A la vez, también debe garantizarse que no sean despedidas por tal razón, que las condiciones de trabajo sean semejantes y, por último, que perciban la misma remuneración que un hombre que realiza una tarea similar (Kiper, ob. cit., p. 309). Este requisito no fue satisfecho por la leyes 24.465 (Fomento del empleo), teniendo en cuenta que alienta la contratación, entre otros, de mujeres, pero en condiciones no igualitarias (críticas a esta normativa pueden verse en Neira, "La contratación de mujeres", LL, 1996-A-1214; Elffman, M., "Informe Nacional Argentino sobre Discriminación en el Empleo", presentado ante XV Congreso Mundial de Derecho del Trabajo, Bs As, 1997; Calandrino A. y Calandrino, G., "Las recientes reformas laborales desde la perspectiva del constitucionalismo social...", ED, 165-1302).-<br />La Corte Constitucional Federal de Alemania hizo lugar a la demanda -rechazada en instancias anteriores- de una mujer que se había postulado a un empleo calificado sin ser admitida. Solicitó que se obligase judicialmente a la empresa a darle empleo y, a título subsidiario, que se la indemnizara por daños y perjuicios. Se basó la decisión en el parágrafo 2 del art. 3 de la Constitución, que prohíbe toda discriminación fundada en el sexo (Rev Investigaciones, 1 (1997), editada por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia, p. 11).-<br />En los Estados Unidos se establecieron, para remediar la situación, programas de "acción afirmativa", partiendo de la premisa de que reconocer que las mujeres y ciertas minorías, en especial afroamericanos, no estaban representados en determinados empleos y en los puestos altos de las empresas y establecimientos públicos, en los que tienen lugar la toma de decisiones y se pagan los mejores sueldos.-<br />Tales programas exigen que en determinados puestos de jerarquía, así como en ciertos oficios y profesiones, los afroamericanos, los hispanos y las mujeres, entre otros, ocupen los puestos que por años les fueron negados. El primer decreto fue firmado por John Kennedy en 1961. Los programas incluyen también la contratación con proveedores y las promociones. Las medidas de la empresa deben lograr que ocupen, en cada categoría, una proporción equivalente al número de mujeres o de habitantes de ese origen que viven en el área donde la empresa desarrolla su actividad. Estos programas han dado sus frutos, aunque no los esperados. La crisis de mediados de los años 70 provocó una ola de juicios que cuestionaban la política laboral expresada en la fórmula "el último contratado es el primer despedido", porque determinaba el despido de un número desproporcionado de trabajadores negros. Ocurrió que se despedía en función de la menor antigüedad, y como las políticas discriminatorias habían prevalecido durante años, dicho procedimiento favorecía a los blancos. En 1976 la Corte decidió que la ley de Derechos Civiles de 1964 (Título VII) autorizaba a los tribunales federales a otorgar antigüedad retroactiva a las víctimas negras de la discriminación laboral ("Franks v.Bowman Transp. Co.", 424 U.S. 747). La recompensa era aplicable a quienes buscaron empleo, fueron rechazados a causa de la raza, y más tarde fueron contratados por el mismo empleador.-<br />También el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas resolvió que el art. 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/201(relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres), autoriza a que se conceda preferencia al perteneciente al sexo infra-representado frente a un competidor del sexo opuesto, siempre que los candidatos posean los méritos sensiblemente equivalentes y cuando las candidaturas sean objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta las situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos (sent. del 6/7/2000, Rev.- Investigaciones, 1/2, 2001, p. 12). Incluso este Tribunal descalificó disposiciones del derecho alemán que excluyen de un modo general a las mujeres de los empleos militares que requieren la utilización de armas (sent. del 11/1/2001, Rev. Investigaciones, I, 2000, p. 18).-<br />Antiguamente, en nuestro país, las costumbres sociales de la época no aceptaban que las mujeres desempeñasen tareas fuera del hogar. En 1899, la Corte Suprema consideró válida constitucionalmente la resolución que excluía a la mujer del ejercicio de la procuración judicial (Fallos: 47:274). Felizmente, tales impedimentos se encuentran superados, aunque existen otros problemas.-<br />Si bien no subsisten discriminaciones legales, en los hechos suele ocurrir que las mujeres perciben salarios menores a los de los hombres, o que no puedan acceder a determinados puestos de importancia. Ello ocurre en nuestro país y también en el resto del mundo, según se desprende de los datos consignados en el informe del Centro Europeo para el Desarrollo de la Formación Profesional (v. el informe del diario La Nación, titulado "Salarios sin maquillaje", 18/5/97, Sección 2, p.1., donde se da cuenta de que el salario de la mujeres, en promedio, es equivalente al 72% de lo que ganan los hombres. En la página 5 se informa que las mujeres padecen tasas de desocupación más altas).- Además de las normas citadas, hay una recomendación expresa para la República Argentina en la Convención internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la que goza de jerarquía constitucional. Prevé dicha Convención el funcionamiento de un Comité que se encuentra habilitado para hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general, como ocurre también con la aplicación de otras convenciones internacionales.- Esto significa que la lucha contra la discriminación no depende solamente del dictado de disposiciones constitucionales y legales, que suelen ser de por sí insuficientes. Ocurre que los Estados parte se han comprometido, en materia de derechos humanos, a garantizar el goce de estos derechos por todas las personas sometidas a su jurisdicción, lo que exige que los Estados Partes realicen actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos (así se pronunció en varias oportunidades el Comité de Derechos Humanos con relación a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).-<br />Por ende, no son suficientes las medidas de protección, sino que es necesario una acción positiva destinada a garantizar el disfrute real de los derechos, lo que no puede hacerse simplemente mediante la promulgación de leyes (conf. Observación General n° 4 respecto a la aplicación del art. 3° del comité citado). Es necesario, además de "facilitar" el disfrute de un derecho, "hacer efectivo" directamente esos derechos cuando un individuo o grupo sea incapaz, por razones ajenas a su voluntad, de lograrlo por los medios a su alcance (Gialdino, R. "Observaciones y Recomendaciones Generales de los Comités de las Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos", Rev.- Investigaciones, 1/2, 2001, p. 159).-<br />En el caso de la Argentina, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al examinar el segundo informe periódico de nuestro país (E/1990/6/Add.16), en su 52° sesión del 1 de diciembre de 1999 expresó entre los "Principales motivos de preocupación" que: "4.7. El comité observa con inquietud que de hecho se discrimina a la mujer, particularmente en materia de empleo e igualdad de remuneración". A su vez, en el punto 5.6, recomendó que "el Gobierno de la Argentina adopte medidas para garantizar la igualdad de hecho y de derecho entre el hombre y la mujer en lo que respecta al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales" (Rev.- Investigaciones, 3 (1999), ps. 759/60).-<br />También la doctrina remarcó la existencia de este flagelo en el ámbito laboral. Así, V. Rubio, afirma que "en nuestra sociedad hay una discriminación negada". Su análisis tiene muy en cuenta el Convenio 111 de la OIT. contra la discriminación ("Discriminación en el trabajo. Despido discriminatorio", en Rev. de Derecho Laboral 2000-1, p. 219 y ss..; Elffman, M., "La responsabilidad del empleador por el despido discriminatorio, en la misma revista, t. 2000-1, p. 241 y ss., afirma con razón que "no hay ley más común que la ley antidiscriminatoria").-<br />Es útil hacer referencia a la doctrina sentada por el Consejo de Estado de Grecia, en el sentido de que si se comprueba que, en razón de prejuicios sociales, se han establecido en la práctica discriminaciones sociales respecto de una categoría de personas, y que la aplicación rígida del principio de igualdad consolida y eterniza de hecho esa desigualdad, es posible el dictado de medidas positivas en favor de dicha categoría. Agregó que "no son contrarias a la Constitución las medidas positivas tomadas respecto de las mujeres, cuando aquellas se dirigen al restablecimiento de la igualdad efectiva entre las mujeres y hombres" (decisión del 8/5/98, Bulletin de jurisprudence constitutionnelle, Comisión de Venecia, Ed. 1998, 2, p. 240).-<br />Una de las Conclusiones del Comité de Expertos Independientes, cuya tarea consiste en examinar si los Estados adecuan sus legislaciones y prácticas con los derechos consagrados en la Carta Social Europea, fue que uno de los principales compromisos de los gobiernos para logar la igualdad entre hombres y mujeres, es mantener la lucha con la discriminación en el empleo (Conclusiones IX-1, p. 12). Entre las medidas de orden práctico, el Comité exige a los Estados, no sólo que levanten todos los obstáculos jurídicos que impiden el acceso a determinados empleos, sino también que una acción positiva y concreta sea emprendida con el fin de crear en los hechos una situación susceptible de asegurar una igualdad completa de tratamiento (Conclusiones I, p.- 15; ver también Consejo de Europa, "La femme dans le monde du travail", Cahiers de la Charte sociale, Estrasburgo, n° 2, 1995, ps. 7/40).-<br />Lo cierto es que la principal limitación a las normas que prohíben la discriminación indirecta en razón del sexo es que el empleador puede defender sus prácticas discriminatorias demostrando que sus acciones están objetivamente justificadas, lo que debe ser valorado por los jueces. Los tribunales deben ser rigurosos, ya que las normas que protegen frente a las discriminaciones indirectas tienen por objeto poner en tela de juicio las costumbres tradicionales que tienen un efecto discriminatorio sobre las mujeres (McGlynn, C. y Farrelly, C., "Equal Pay and the >Protection of Women within family life=", European Law Review, vol.- 24, n° 2, abril de 1999, p. 202).- De las constancias de autos surge que el 24 de diciembre de 1999 se presentó ante un notario el coordinador y docente de la Clínica Jurídica de Interés Público que funciona en la Universidad de Palermo. El escribano concurrió a diversas heladerías (no pertenecientes a la cadena Freddo) y constató que había mujeres atendiendo al público (fs. 11/12).-<br />El 23 de octubre de 2000, otra escribana, también a pedido de la referida clínica, se constituyó en diversos locales de la heladería Freddo, y constató que eran hombres los que atendían al público (fs.- 156/8).-<br />A fs. 13 obra la copia de un aviso aparecido en un diario en el que Freddo solicita "100 empleados de atención al cliente", "70 repartidores", y "20 caminantes" y, entre los requisitos exigidos se menciona el "sexo masculino". En otro aviso, en el que se solicitaron "50 empleados de atención al cliente" dirigido a "quienes posean muy buena capacidad de relacionamiento y disposición para la atención de clientes", también se exigió como requisito el "sexo masculino" (fs. 14). Lo mismo sucedió con el aviso en el que se requirieron 100 empleados de atención al cliente y 100 repartidores (fs. 16) La situación se repite con los avisos de fs. 17, 18,19, 20 (este último para "refuerzo de fin de semana". La excepción la constituye el pedido de "telemarketers", en el que se aclara que está dirigido jóvenes de ambos sexos (fs. 23). En otros avisos, si bien no exigen expresamente el sexo masculino, se utilizan las palabras "empleado", "repartidores", con cierta alusión al sexo masculino.-<br />La no discriminación por razón del sexo, en materia laboral, se exige antes, durante y después de la relación laboral. Se entiende por "antes" el proceso de selección (desde las convocatorias, llamados para la provisión de cargos y reclutamiento) hasta el momento de la contratación definitiva. Es así que algunas legislaciones, como la chilena, la paraguaya y la uruguaya, tienen normas específicas para prohibir el uso del motivo "sexo" para elegir al ocupante del puesto vacante (M. Paz Garafulic Litvak, ob.cit., p.- 336). La ley paraguaya hace la salvedad de casos en los que el trabajo configure algún riesgo para la mujer (art. 132, Código del Trabajo). En Perú, la ley 26.772 prohíbe la discriminación por sexo en el acceso al empleo y, salvo excepciones, todo requerimiento que formule semejante distinción es considerado discriminatorio (L. Vinatea Recoba, "Discriminación laboral por razón de sexo en el Perú", cit. en M. Paz Garafulic Litvak, ob.cit., p. 312). En este país es posible, ante anuncios discriminatorios, que se impongan sanciones al denunciado y que se lo condene a reparar los daños y perjuicios causados. A partir de 1998, cuando fue reglamentada dicha ley, los avisos discriminatorios disminuyeron un 40%.-<br />Los referidos avisos periodísticos motivaron que la ciudadana Mariana Alvarez se presentara ante la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. Se labraron actuaciones de la que surge que, según lo informado por el ANSES, en diciembre de 1999, la empresa tenía una dotación de 681 personas, de los cuales 646 eran hombres, y sólo 35 mujeres (fs. 182).- También surge de dicho expediente que la representante de Freddo , tras explicar el perfil del empleado destinado a la atención del cliente, señaló que los requisitos exigidos son una edad entre 18 y 25 años, y el sexo masculino (fs. 184). Informó también que durante 1998 ingresaron 638 empleados, de los cuales sólo 18 eran mujeres, lo que mejoró en 1999, ya que ingresaron 297 empleados, de los cuales 33 fueron mujeres (v. Fs. 187). Cabe también señalar que Freddo ofreció un peritaje contable, pero fue declarada negligente en la producción de esta prueba (fs. 226).-<br />Más adelante, la empresa reconoció que tomaba empleados del sexo masculino para ciertos puestos porque, además de preparar el producto y atender al cliente, debían "efectuar la limpieza del local, cargar los baldes conteniendo el producto, los que tienen un peso de 10 kgrs., ingresar a los pozos de frío que tienen una profundidad importante y bajas temperaturas. Con relación a los motoristas se requieren conocimientos mínimos de mecánica, poseer registro, limpiar el ciclomotor, cargar combustible con bidones, reparar la moto y cambiar las piezas de la misma. Asimismo las tareas desempeñadas son cumplidas en horarios rotativos hasta altas horas de la madrugada(...) En este sentido FREDDO pretende 'proteger' y no discriminar a la mujer". (fs. 189).-<br />A fs. 216/7 declaró Pablo Sartán, a cargo del área de recursos humanos de la demandada, quien señaló que los potes de aluminio antes pesaban 20 ks y que ahora pesan entre 8 y 9 ks., lo que justificaba que se contrataran hombres, pero que esa política había cambiado tras la compra de la empresa por el Grupo Exel.-<br />La justificación de que los baldes son pesados para impedir la contratación de mujeres no puede ser admitida, responde más a prejuicios sobre el "sexo débil" que a una verdadera visión del tiempo actual.- Tampoco parece ser ésta una tarea penosa, peligrosa o insalubre. Por el contrario, es un hecho público que, actualmente, las mujeres desempeñan tareas que requieren mayor esfuerzo físico y no por eso se las califica como penosas, peligrosas o insalubres. De todos modos, cabe también advertir que la prohibición de realizar estas tareas dirigida a las mujeres también es reputada discriminatoria. Señala. M.- Ackerman que "Es obvio que el trabajo penoso, peligroso o insalubre es indeseable y debe ser evitado, pero esto vale tanto para los hombres como para las mujeres. Por otro lado, el argumento de la menor fortaleza física de las mujeres, al que también suele apelarse, es también endeble, pues si bien es cierto que se considera que ellas tienen una capacidad de resistencia para el trabajo físico, inferior a la de los hombres, también se ha verificado que son mayores las diferencias entre las personas del mismo sexo. Por otra parte, el contacto con la muerte y la enfermedad que es cotidiano y necesario en los trabajos de enfermería -actividad en que la población laboral suele ser predominantemente femenina- normalmente es peligroso, penoso e insalubre, amén de que suele reclamar la realización de esfuerzos físicos y labores en horarios nocturnos y, pese a ello, nadie se plantea la exclusión de las mujeres de tal actividad. Por último, si la explicación se reduce a que la prohibición legal debe entenderse justificada para aquellos trabajos que pudieren poner en peligro la capacidad de gestación -que no es en estos términos como aparece reseñada en la legislación argentina- igual restricción debería corresponder para los que, de igual forma o en términos similares, afectaran a los hombres" ("La discriminación laboral de la mujer en las normas legales y convencionales y en la jurisprudencia argentina", Ed. Biblos, Colección Identidad, Mujer y Derecho, Bs. As., 2000).-<br />Apreciaciones similares merece la prohibición para las mujeres del trabajo a domicilio contenida en el art.- 175 de la LCT, en tanto ven reducidas sus opciones en este tipo de labores.-<br />Al limitarse a la mujer, por la sola razón de su sexo, la posibilidad de emplearse en determinadas tareas y condiciones de trabajo, se restringe su derecho a elegir una ocupación adecuada a sus aptitudes y necesidades, derecho que, en rigor, no es sino una manifestación del ejercicio de la libertad.-<br />Posibilidad de elección que no se limita ni condiciona al trabajador varón, de modo que la prohibición pone en evidencia un inequívoco contenido discriminatorio.- Como se adelantó, no basta con el reconocimiento de los derechos sino que es necesario, también, promoverlos y garantizarlos para que sean efectivos.- Las garantías son diversas: a) nulidad de las disposiciones que consagren desigualdades; b) recursos adecuados ante los tribunales; c) imposibilidad de adoptar represalias hacia quienes demanden judicialmente el reconocimiento de sus derechos.- Una de las consecuencias más importantes derivadas de la relación entre el Derecho Internacional de los derechos humanos y el Derecho Constitucional es la relativa a las obligaciones estatales. Esto es, determinar el alcance de las obligaciones asumidas por los Estados Partes en los tratados internacionales, respecto de los derechos humanos allí reconocidos (Ayala Corao, C., "El derecho de los derechos humanos", ED, 160-758). Se ha señalado que estas obligaciones son ejecutables y exigibles de manera inmediata por los individuos frente al Estado (conf.- Bidart Campos, G., "Las obligaciones en el Derecho Constitucional", Bs As, 1987, ps. 27/8; Ayala Corao, ob. cit..).-<br />Revisten particular importancia los arts. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los que luego de establecer el compromiso de los Estados partes a respetar y "garantizar" determinados derechos sin discriminación, les impone la obligación, en el caso de no estar aún garantizados, de adoptar las medidas oportunas (legislativas o de otro carácter) para hacerlos efectivos. En caso de incumplimiento, surge la responsabilidad internacional del Estado.- Se trata, pues, de tres obligaciones: respeto de los derechos humanos, adopción de las medidas necesarias para hacerlos efectivos, y garantizar su libre y pleno ejercicio mediante medios judiciales sencillos para obtener su restablecimiento y, en su caso, la indemnización del daño. Este derecho internacional de los derechos humanos tiene, entre otras características, la autoejecutividad u operatividad (sus disposiciones se aplican sin necesidad de un desarrollo legislativo previo), y lo que se denomina "posición preferida" (preferred rights position), esto es que, en caso de conflicto, prevalece una norma de derechos sobre otra de poder (Hitters, "Algo más sobre el proceso transnacional", ED, 162-1020; Nikken, P., "El concepto de derechos humanos", en Estudios Básicos de Derechos Humanos, I, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, S. José, 1994, p. 15 y ss.; Gutierrez Posse, H., "Principios generales del derecho internacional de los derechos humanos", ED, 163- 893).- En lo que aquí interesa, es la actuación de este Tribunal la que puede garantizar, en el caso concreto, que se haga efectivo el derecho invocado por la entidad actora en beneficio de las mujeres, a las que representa en forma colectiva. Como escribiera Bobbio, "el problema fundamental en relación con los derechos humanos, hoy, no es tanto analizarlos o justificarlos, sino protegerlos y comprometerse con ellos. No es un problema filosófico, sino político y ético" ("El tiempo de los derechos", 1991, Madrid, p.- 21).-<br />Por último, si bien es cierto que la Constitución Nacional garantiza la libertad de contratar, también lo es que los derechos que reconoce la Constitución Nacional no son absolutos sino que están sujetos a las leyes que los reglamenten. A su vez, la prohibición de discriminar constituye un límite a dicha libertad, lo que obliga al empleador a utilizar un criterio neutro predicable por igual para el hombre y la mujer -en el caso de las discriminaciones directas-, así como a rechazar aquellos otros criterios que, aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso para los integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las denominadas discriminaciones indirectas o de impacto adverso (conf. Tribunal Constitucional de España, sent. del 22/3/99, n° 41/99, en Jurisprudencia Constitucional, Boletín Oficial del Estado, Madrid, T. 53, enero-abril de 1999, p. 485).- Si bien es cierto que los directivos de una empresa suelen hacer prevalecer criterios económicos por encima de los jurídicos en la conducción de la actividad empresarial, la verdad es que estas situaciones tienen su fundamento en la asimilación permanente de la sociedad de formas de pensamiento con las que se ha educado a la gente, y que producen una división social y cultural del trabajo.-<br />Por ende, al haberse acreditado la discriminación, y al no haber justificado con argumentos razonables la demandada su conducta, el Tribunal RESUELVE: Revocar la sentencia apelada y hacer lugar al amparo;; con costas a la vencida. Corresponde, entonces, condenar a FREDDO S.A. a que, en el futuro, sólo contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida. A tal fin, deberá presentar a la actora un informe anual, y deberá permitirle el acceso a la información correspondiente. En caso de no cumplir con lo aquí dispuesto será sancionada con las multas que, previa audiencia de las partes, se fijen en la etapa de ejecución.<br /><br />REGÍSTRESE. DEVUÉLVASE, encomendándose su notificación en la instancia de origen. La Dra. Gatzke Reinoso de Gauna no firma por hallarse en uso de licencia (Art. 109 R J. N.).//-<br /><br />Fdo.: GIARDULLI - KIPER<br /> </div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-66613653185188235992008-08-18T13:23:00.001-07:002008-08-18T13:23:55.347-07:00Fibraca<div align="justify">CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, setiembre 30-987. - Fibraca Constructora, Soc. en Com. por Accs. c. Universidad Tecnológica Nacional<br />2ª Instancia. - Buenos Aires, setiembre 30 de 1987.<br />¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?<br />El doctor Hutchinson dijo:<br />I. A fs. 164/167 el juez de primera instancia rechazó la demanda entablada por Fibraca Constructora Soc. de Com. por Accs. contra la Universidad Tecnológica Nacional.<br />Se basó en que la resolución M. E. 1675 fue dictada el 25 de octubre de 1983 y notificada a la firma actora, la cual interpuso demanda vencido el plazo del art. 25 de la ley 19.549.<br />Añadió que del trámite administrativo surge que el actor interpuso todos sus recursos fuera de plazo, por lo que perdió el derecho para interponerlos, y aunque se considerara dichas articulaciones como denuncia de ilegitimidad, la decisión de ésta no es susceptible de ser impugnada judicialmente.<br />II. A fs. 170 apela la demandante, recurso que fue concedido a fs. 170 vta. Expresó agravios a fs. 174/177.<br />Expresa que recién al iniciar la vía recursiva toma conocimiento fehaciente del texto de la resolución 275/75 que nunca se le había notificado con los recaudos del art. 40 del dec. 1759/72. Agrega que de dicha resolución surge que no se le negó el derecho a las diferencias pretendidas, sino que aprueba el convenio en todos sus términos.<br />Manifiesta que en la demanda, como en sede administrativa, refutó, con sobrados fundamentos y antecedentes, todos los errores de la liquidación efectuada por la comitente. También entiende que demostró la absoluta validez y vigencia de su propia liquidación, que debía se amplíada con los gastos improductivos derivados de la prolongación de la paralización de la obra (30/IX/75 hasta el 31/XII/75).<br />Sostiene que el derecho en que se funda radica en el art. 9° del dec. 3772/64, interpretado correctamente por la Procuración del Tesoro, como lo detalló en la demanda, en consonancia con lo dispuestos en el art. 2° del dec. 2348/76 cuya aplicación retroactiva (pero a situaciones pendientes) tiene, dice, raigambre constitucional, como la invocada por la Corte respecto de normas atinentes a la obra pública (por ejemplo, respecto a la ley 21.392). También lo funda en la equidad de las prestaciones (art. 6°, ley 12.910), y todo principio de igualdad en los tratos encuadrados en la justicia distributiva.<br />Arguye que el a quo para decidir que el plazo para la promoción de la demanda fue excedido, toma en cuenta sólo la fecha de emisión del acto (25/X/83), pero no menciona la fecha de notificación que se produjo, dice, el 18/XI/83, mediante la carta documento que se acompañó.<br />Además, asevera, la demandada opuso la caducidad respecto de la resolución 275/75 y no de la 1675/83. Por ello, afirma, el juez se apartó de la prueba documental, no discutida por la accionada, y sobre un aspecto en el que el sentenciante había intervenido al inicio del pleito.<br />En relación a lo decidido por el a quo de que se habían vencido todos los recursos, expresa que omite considerar cuál recurso es el primero y por qué está interpuesto fuera de término, como asimismo omite señalar qué acto administrativo se debió recurrir. Si lo era la 275/75 debió decir - afirma- qué agravio había producido la misma. Eso es lo que se discutió - dice- en sede administrativa. Pregunta cuándo se notificó la resolución 275/75 y si se cumplió a su respecto lo previsto por el art. 47.<br />III. La obra que ejecutaba la demandante se paraliza en abril de 1975, firmando la accionante un convenio con la Facultad Regional San Nicolás el 30/XII/75 en el cual ésta se compromete a reconocer y pagar $ 789.751,53 (ley 18.188) conforme a la liquidación que integra el convenio. En éste la actora deja constancia que la percepción de esa suma no enervaba el derecho de reclamar ante cualquier sede las diferencias entre esa liquidación y la presentada por ella en octubre. Esos reclamos los había efectuado por notas 1071 y 1072 de fecha 29/XII/75.<br />No hay constancias de que se hayan respondido dichas notas. Ante dicho silencio, la actora urge la liquidación (por notas del 20/IV/77 y 3/VIII/81) pidiendo pronto despacho. Por resolución 529/81 la demandada rechaza por extemporáneos los reclamos interpuestos. En dicha decisión se expresa que la rescisión se instrumentó por acta suscripta el 30/XII/75 y que de los arts. 3°, 4° y 5° del acta, surgen diferencias en las liquidaciones practicadas por ambas partes. Por ello la demandante formuló reservas de reclamar el pago de las diferencias.<br />Continúa diciendo dicha resolución "que el art. 57 del pliego de bases y condiciones que rigió la licitación establecía que las 'reclamaciones de la contratista', para cuya presentación no se establecieran plazos en otras partes de este pliego o en las cláusulas especiales, deberán ser interpuestas dentro de los diez días de producido el hecho que las motiva...". Sigue diciendo la resolución que la demandada presentó su primer reclamo el 20 de abril de 1977, "vale decir, 446 días después de la firma del acta de rescisión, que es el documento en que la comitente puso de manifiesto su decisión contraria a las pretensiones de la contratista".<br />El 22/XII/81 interpuso recurso de reconsideración contra dicha resolución, el que fue rechazado por resolución 38/82 del 15/XII/82 argumentando la demandada que "las relaciones jurídicas de los contratantes continúan rigiéndose por sus normas en cuanto a los efectos contractuales ya producidos".<br />Recurrida la decisión en alzada, el ministro desestima el mismo sosteniendo que la "...pretensión de Fibraca Constructora, Soc, en Com. por Accs. de que se le abonara el saldo conforme a su liquidación fue resuelto por res. 275/75, la que ha quedado firme por falta de oportuna impugnación".<br />La actora presentó reconsideración contra esta resolución, haciendo notar lo que creía era contradicción en los fundamentos utilizados para resolver sus pretensiones, pues mientras la demandada sostenía que no se había peticionado en término, el órgano controlante decía que se había presentado y se había rechazado. Por resolución 1675/75 el ministro sostuvo que los fundamentos del nuevo recurso ya habían sido analizados en su oportunidad, rechazando la reconsideración.<br />IV. El derecho es, muchas veces, un compromiso entre la seguridad y la justicia: quizás en ninguna otra institución jurídica resulte esto tan patente como en los plazos para recurrir o reclamar en sede administrativa. La justicia parece pedir que todas las deudas se paguen; la seguridad exige que el ejercicio de los derechos tengan un término. En innúmeras oportunidades la ley quiere que los conflictos humanos se ventilen y resuelvan dentro de los plazos que muchas veces son exiguos (v. gr. arts. 84, 90 y concs., reglam. ley 19.549) pero que el legislador consideró razonables y que no fueron descalificados por la jurisprudencia, para que las cuestiones contra el Estado no se mantengan latentes.<br />La doctrina con fundamentos que, lejos estoy de aceptar, sostiene, un poco inadvertidamente, que si no hubiera plazos el particular podría afectar indefinidamente el funcionamiento de la administración (Ymaz Cossio, "Más sobre un plazo para demandar a la Nación", Rev. del Colegio de Abogados de Buenos Aires, núm. 2, p. 56) sin percatarse de la importancia que para ésta tiene el carácter ejecutorio o no de los actos.<br />Cuando el reclamo no fue hecho en plazo, el culpable de la inmotivada demora no podría invocar la justicia para que se le reconozca lo que la ley - en sentido material- razonablemente le niega.<br />V. El obrar administrativo requiere la colaboración "voluntaria" de los particulares, y así, celebra contratos que, constituyen, para la moderna doctrina administrativa una de las técnicas de colaboración de los administrados con la administración (Berçaitz, "Teoría general de los contratos administrativos", p. 6, Buenos Aires, 1952; Serra Rojas, "Derecho administrativo", t. II, p. 1142, México, 1968). Por eso quien contrata con la administración no es un contratante ordinario sino un colaborador que coopera con aquélla (Geny, "La collaboration des particuliers avec L' Administration", ps. 14/17, París, 1930).<br />Sabido es que el contrato es "la ley entre las partes", así como que también "el pliego es la ley del contrato" (Fallos, t. 97, p. 20; t. 179, p. 249 - Rev. La Ley, t. 8, p. 790-, Greca, Alcides, "La licitación pública y el privilegio en los contratos administrativos", p. 22 Santa Fe, 1941; Sayagues Laso, "La licitación pública", p. 47, núm. 39 y p. 98, núm. 71, Montevideo, 1940, etc.). Adjudicada la licitación - en su caso- y celebrado el contrato, el pliego de condiciones forma parte de éste y tiene importancia incuestionable en lo que hace a su interpretación (Fallo, t. 241, p. 313 - Rev. La Ley, t. 93, p. 170-, Fiorini Mata, "Licitación pública. Selección del contratista estatal", p. 81, Buenos Aires, 1972). Constituye el pliego la norma reguladora del procedimiento de preparación y ejecución de la voluntad contractual.<br />Por otra parte, la presentación de ofertas significa de parte del oferente el pleno conocimiento y aceptación de las cláusulas que rigen el llamado a licitación.<br />VI. El art. 57 del pliego que regía en el contrato de autos, estableció que: "Las reclamaciones del contratista, para cuya presentación no se establezcan plazos en otras partes de este pliego o en las cláusulas especiales, deberán ser interpuestas dentro de los 10 días de producido el hecho que las motiva, quedando aquél obligado a fundarlas debidamente, con determinación de valores... en plazo de 30 días a partir del vencimiento del primer término".<br />La actora reconoce que por notas 1071 y 1072 (29/XII/75) urge la liquidación tal como pretendía se le abonara. El 30/XII/75 firma el convenio por el que la demandada se compromete a abonar la suma de $ 789.751,53 y la actora deja constancia de que el cobro de esa suma no enerva su derecho de reclamar las diferencias, pues pretende, según la liquidación presentada la suma de $ 4.571.936,41 (arts. 3°, 4° y 5°). El mismo día la Universidad dicta la resolución 275/75 que aprueba el convenio, haciendo un detalle de los rubros reconocidos expresándose en los considerandos que la empresa demandante acepta la liquidación, deja sin efecto el contrato suscripto, se obliga a entregar la obra en el estado en que se encuentra, dejándose constancias de su reserva de que ello no enerva sus derechos de reclamar las diferencias.<br />Lo expuesto es bien claro en punto a las controversias suscitadas entre las partes. En el propio convenio la actora se reserva el derecho de reclamar y, obviamente fundamentar el mismo. Hasta allí las meras liquidaciones presentadas con anterioridad, lo mismo que las notas, no hallaron acogida en la demandada. Poca importancia tiene, para el caso, que el actor se halla o no notificado, (en la forma prevista por el art. 40, reglam. de la ley 19.549), de la resolución 275/75 - que aprueba el convenio- desde que en el "propio convenio" se dejó constancia de que hacía reserva de reclamar en el futuro.<br />Además, no es consistente la argumentación de la accionante de que nunca fue notificado de la resolución 275/75 (que se dictó, "casualmente", el mismo día que se firmaba el acuerdo, lo que hace presumir - en forma cierta, precisa y concordante- que formaban un solo contexto), desde que fue notificado por telegrama (del 3/IV/76) de la fecha de recepción de las obras 7/IV/76, "...conforme convenio suscripto...", lo que, lógicamente indicaba que éste había sido aprobado por la demandada. Repárese que, si la actora no hubiera estado en conocimiento de la vigencia del convenio, no iba a entregar las obras desde que el contrato seguiría entonces vigente con todas las consecuencias de ello. En el acta de recepción la empresa manifiesta haber retirado un material, pero, para lo que aquí interesa estuvo presente un representante en dicho momento. No ha habido en autos desconocimiento de la demandada de este hecho. El conocimiento fehaciente suple cualquier vicio o falta de notificación (art. 44, reglam. de la ley 19.549).<br />Como la propia actora lo reconoce, presentó su "primer reclamo" recién el 20/IV/77, o sea con bastante retraso respecto de la reserva - ante la no aceptación de sus liquidaciones anteriores- efectuada en el convenio. No es que "tuviera que atacar" el convenio o la "resolución" que lo aprobó - y que conocía, por lo menos al 7/IV/76- sino que debió "dentro de los 10 días reclamar" y dentro de los 30 fundar cualquier pretensión derivada de la ejecución del contrato que, por aquel acuerdo se dejaba sin efecto. Este fue el plazo que libremente convinieron como colaboradores en la obra.<br />Si las partes, por propia voluntad, se ajustaron a un plazo tal - que ni siquiera la accionante cuestiona en su razonabilidad- para las diferencias existentes "durante" la ejecución del contrato, a fin de evitar dilaciones y proteger la seguridad de las relaciones, ni que decir que con mayor razón encuentra justificación cuando el contrato, de común acuerdo, se dejó sin efecto, pues en este caso mayor validez tiene la seguridad en las transacciones pasadas. No puede quedar supeditada una de las partes a la discrecionalidad de la otra, supliendo incluso su propia negligencia. Aun debe repararse que, para aquella época - abril de 1976- aún no se había abierto paso la doctrina de la actualización monetaria en deudas como las que en autos se reclaman, con lo que su propia omisión beneficiaría al presunto acreedor.<br />No tiene anudamiento el argumento del actor de que dicho plazo no puede aplicarse por haber perdido vigencia el contrato. La presunta deuda reclamada no se basa en la extinción de éste, sino en la ejecución - cumplimiento- del mismo. Deben aplicarse, pues, las estipulaciones del pliego que comprendía a dicha ejecución y a las cuestiones que podían suscitarse durante ésta.<br />VII. Cabe agregar que, en manera alguna, hay contradicción entre las decisiones a los respectivos recursos por parte de la demandada y el Ministerio respectivo. La universidad desestima el recurso por extemporáneo y el Ministerio dice que la resolución 275/75 (que sólo aprueba el convenio) ha quedado firme por falta de oportuna impugnación. Si bien es cierto que esta última decisión adolece de algún defecto terminológico, pues no hacía falta impugnar aquella decisión, sino "reclamar lo no reconocido por ella, derecho que se había reservado la actora", lo cierto es que lo que en buen romance quiere decir es que no fue temporánea la petición del actor.<br />En síntesis, ambas decisiones desestiman la pretensión de la demandada por falta de oportuno reclamo. De todos modos, aunque hubiera desinteligencias entre ambas decisiones, lo cierto es que ambas desestiman las pretensiones del actor, y siendo que la de la universidad, a mi entender, se ajusta a las circunstancias de la causa, la decisión del Ministerio ni quita ni pone nada al asunto.<br />Tal como lo propongo, corresponde confirmar, por los fundamentos expuestos, la sentencia recurrida. Con costas (art. 68, Cód. Procesal). Voto por la afirmativa.<br />El doctor Miguens adhiere al voto precedente.<br />El doctor Galli adhiere al voto precedente.<br />En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, confirmase la sentencia recurrida. Con costas (art. 68, Cód. Procesal). - Pedro A. Miguens. - Guillermo P. Galli. - Tomás Hutchinson. (Sec.: Noemí B. Jalabert).<br />"La vida humana es sagrada desde el momento de la concepción hasta su muerte natural""El poder corrompe pero si es absoluto, corrompe absolutamente"<br /> </div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-46525301573722541222008-08-18T13:22:00.000-07:002008-08-18T13:23:03.184-07:00Fayt<div align="justify">TRIBUNAL: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)<br />PUBLICACION: LA LEY, 1999-E, 65, con nota de Adrián Ventura - LA LEY, 1999-F, 33 y 127, con nota de Miguel Angel Ekmekdjian - LA LEY, 2000-C, 543, con nota de Mario A. R. Midón - DJ, 2000-1-201 - JA, 1999-IV-613 - ED, 184-984.<br /><br />Dictamen del Procurador General de la Nación:<br /><br />I. Por resolución del 14 de julio de 1999, el tribunal desestimó "in limine" la recusación que interpuso el suscripto al dictaminar en las presentes actuaciones. Para así decidir, V. E. entendió que dicho pedido "es manifiestamente inadmisible", porque el "titular del Ministerio Público Fiscal carece de aptitud para deducir la recusación que intenta, pues su actuación en el 'sub lite' está inequívocamente limitada --como lo dispone el art. 33 inc. a, apart. 5, de la ley 24.946-- a determinar si corresponde a la competencia del tribunal la cuestión federal articulada en el recurso extraordinario, sin asumir la condición de parte como, en cambio, prevé dicho texto legal para otro tipo de situaciones (arts. 40 inc. b y 41 inc. a)".<br /><br />Asimismo, en cuanto al pedido de excusación también efectuado, consideraron los integrantes del tribunal que "no se encuentran comprendidos en ninguna de las cuales previstas en el art. 17 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación", porque carecen de interés personal económico o pecuniario en el resultado del pleito y ninguno de los firmantes promovió una acción análoga a la planteada en esta causa por el doctor Carlos S. Fayt.<br /><br />II. Atento a la extrema gravedad institucional que reviste la cuestión discutida en el "sub lite" y sus particulares circunstancias --tal como fueran oportunamente reseñadas en mi anterior intervención--, donde los integrantes del tribunal aparecerían juzgando un tema que puede indudablemente alcanzarlos en forma personal a la mayoría y, al restante, colocarlo en la delicada situación de resolver acerca de un colega, entiendo necesario solicitar la reposición o revocatoria de la mencionada resolución.<br /><br />Si bien es conocida la jurisprudencia del tribunal en el sentido que las sentencias de la Corte no son susceptibles de los recursos de reposición o de revocatoria (Fallos 310:662 --La Ley, 1987-C, 360--, 1784, 1971, entre otros), el principio reconoce excepciones, tales como cuando se trata de supuestos de error evidente de hecho (Fallos 312:743 y sus citas) o, incluso, cuando se trata de situaciones serias e inequívocas que demuestren con nitidez manifiesta el error que se pretende subsanar (Fallos 315:2581 y sus citas; 318:2329 y sus citas, entre otros) y, por las razones que se indicarán a continuación, además de las ya expresada, entiendo que, en el caso, concurren las referidas circunstancias que habilitan la procedencia formal del planteo que formulo.<br /><br />En primer término, cabe señalar que, si bien es correcta la cita que realiza el tribunal de la primera parte del art. 33 inc. a) apartado 5, de la ley 24.946, omite, en cambio, considerar la segunda parte de la referida disposición, que impone al suscripto, como obligación ineludible, "expedirse en todo lo concerniente a los intereses que el Ministerio Público tutela".<br /><br />En efecto, este imperativo no es otra cosa que la reglamentación legal de los deberes constitucionalmente impuestos al Ministerio Público por el art. 120 de la Constitución Nacional, en cuanto señala que debe "promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República", una de cuyas manifestaciones consiste, precisamente, de acuerdo con el mandato expreso contenido en el art. 25 inc. h, de la citada ley 24.946 en "velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal".<br /><br />Es por ello que no podría consentir la resolución de V. E. sin incumplir las obligaciones que me imponen la Constitución Nacional y la ley orgánica del Ministerio Público, máxime cuando, como en el caso, según expresamente lo ha reconocido V. E. en el consid. 2° de la resolución aquí recurrida, "las cuestiones de recusación tiene por objeto preservar la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los elementos que integra la garantía del debido proceso reconocida en el art. 18 de la Constitución nacional (Fallos 251:132 y su cita)".<br /><br />III. Por otra parte, y en función de similares razones, fue preciso instar a la excusación de los restantes mientras del tribunal, toda vez que se configura en autos el supuesto del art. 30 del Cód. de rito que impone, a los jueces, la obligación de abstenerse de conocer en el juicio cuando existan motivos graves de decoro o delicadeza que impida ejercer la función jurisdiccional con la serenidad y tranquilidad de espíritu necesarias.<br /><br />Al respecto, entiendo que es evidente que el tema de fondo a decidir en estas actuaciones afecta a todos los integrantes del tribunal porque, más allá de la falta de promoción --en la actualidad-- de acciones similares a la intentada por el actor, igualmente podrían verse perjudicados o beneficiados con la resolución a adoptar.<br /><br />Finalmente, cabe poner de relieve que si todos los miembros del tribunal se excusaron cuando varios jueces de distintas instancias promovieron acciones en reclamo del derecho de intangibilidad de sus remuneraciones (conf. causa "Abel Bonorino Peró y otros", de Fallos 307:966 y 2174 --La Ley, 1985-D, 166; 1986-A, 3--), concurre, desde mi punto de vista, similar deber de abstenerse de actuar en el "sub judice" donde, tal como se vio, se encuentran en juego intereses institucionales que afectan, directa y especialmente, a los magistrados federales, incluidos los integrantes de la Corte.<br /><br />IV. Por lo expuesto, solicito a V. E. que se revoque la resolución del 14 de julio de 1999 y, en consecuencia, que los miembros del tribunal se excusen de intervenir en el "sub lite" o, en su defecto, se haga lugar a la recusación interpuesta. -- Julio 16 de 199SUMARIO= Nicolás E. Becerra.<br /><br />Buenos Aires, agosto 19 de 1999.<br /><br />Considerando: Que el procurador general de la Nación pretende la reposición de la resolución de fs. 249. Tal petición resulta improcedente ya que las sentencias definitivas e interlocutorias no son susceptibles de ser modificadas por la vía intentada (arts. 238 y 160, Cód. Procesal); sin que se den en el caso circunstancias estrictamente excepcionales que autoricen a apartarse de tal principio. -- Julio S. Nazareno. -- Eduardo Moliné O'Connor. -- Augusto C. Belluscio. -- Enrique S. Petracchi (en disidencia). -- Antonio Boggiano. -- Guillermo A. F. López. -- Gustavo A. Bossert. -- Adolfo R. Vázquez.<br /><br />Disidencia del doctor Petracchi.<br /><br />Considerando: 1. Que el juez Carlos S. Fayt, ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, inició una acción meramente declarativa con el objeto de obtener la nulidad de la reforma introducida por la Convención Constituyente de 1994 al art. 86 inc. 5°, del texto constitucional de 1853, mediante la cual se estableció una innovación para la permanencia en el cargo --entre otros-- de los magistrados de la Corte Suprema una vez cumplida la edad de setenta y cinco años (art. 99 inc. 4°, del texto vigente de la Constitución Nacional).<br /><br />El actor fundó su petición, "inter alia", en que la Convención Constituyente mencionada excedió el ámbito de la actuación fijado por el Congreso de la Nación al dictar la ley que declaró la necesidad de reforma de la Constitución Nacional (ley 24.309). En este sentido, el juez Fayt sostuvo que la modificación introducida por el actual art. 99 inc. 4°, en verdad, importó una alteración del antiguo art. 96 de la Constitución Nacional (actual art. 110) --aspecto éste no habilitado para la reforma por los arts. 2°, 3° y 4° de la ley 24.309-- pues se estableció una caducidad de los nombramientos o su duración limitada que alteró la garantía de la inamovilidad de los magistrados.<br /><br />Reclamó, en síntesis, la nulidad de esta reforma con sustento en lo previsto por el art. 6° de la ley 24. 309.<br /><br />2. Que la jueza de primera instancia admitió la demanda en una decisión que fue confirmada por la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en la Contencioso Administrativo Federal con fundamentos distintos a los utilizados por dicha magistrada.<br /><br />3. Que llegados estos autos a conocimiento del tribunal y corrida vista al procurador general de la Nación, éste se expidió sobre el fondo del asunto y, asimismo, solicitó la recusación, o en su defecto, la excusación de los miembros de esta Corte.<br /><br />4. Que con fecha 14 de julio de este año el tribunal rechazó esta última solicitud, decisión en la que no interviene por hallarse en uso de licencia.<br /><br />5. Que contra esta última resolución el procurador general de la Nación interpuso recurso de revocatoria. En dicho recurso sostiene, en primer lugar, que pudo formular la solicitud de recusación y excusación a que se alude supra en el consid. 3°, sobre la base de su "...obligación ineludible [de] expedirse en todo lo concerniente a los intereses que el Ministerio Público tutela", como lo son las cuestiones de recusación. En segundo término, señaló que "...es evidente que el tema de fondo a decidir en estas actuaciones afecta a todos los integrantes del tribunal porque, más allá de la falta de promoción --en la actualidad-- de acciones similares a la intentada por el actor, igualmente podrían verse perjudicados o beneficiado con la resolución a adoptar".<br /><br />6. Que por hallarse en tela de juicio la petición de un juez integrante de esta Corte, en relación con la inamovilidad de los magistrados, se plantea en autos una situación similar a la resuelta en Fallos 311:1946 y 2788; 318:249 que impide que sean los miembros del propio tribunal quienes resuelvan el litigio (art. 30, Cód. Procesal). En efecto, no se advierte por qué los jueces de esta Corte, que se excusaron cuando estaba en juego la garantía de la intangibilidad de los haberes de los jueces nacionales, no deberían adoptar igual criterio cuando se discute la garantía de la inamovilidad de aquéllos (de igual o mayor entidad que la primera).<br /><br />Por ello, y por las razones que acertadamente invoca el procurador general de la Nación, me excuso de intervenir en esta causa. -- Enrique S. Petracchi.<br /><br />Nota de secretaría: Se deja constancia que, habiéndose advertido un error en el texto del considerando 4to. del voto precedente, éste debe leerse de la siguiente manera: "4to.) Que con fecha 14 de julio de este año el tribunal rechazó esta última solicitud, decisión en la que no intervine por hallarme en uso de licencia". -- Buenos Aires, septiembre 15 de 1999.<br /><br />Buenos Aires, 19 de agosto de 1999.<br /><br />Considerando: Que el juez Enrique S. Petracchi se ha excusado de intervenir en este asunto por considerar que se presenta una situación que impide que sean los miembros del propio tribunal quienes resuelvan el litigio.<br /><br />Que las razones invocadas son concordes con las sostenidas por el procurador general para fundar la recusación y la invitación a excusarse que el tribunal desestimó de plano en la resolución del 14 de julio pasado, por lo que corresponde remitir --en lo pertinente-- a dicho pronunciamiento en cuanto consideró que no se presentan en el "sub lite" ninguna de las causales previstas en el art. 17 del Cód. Procesal.<br /><br />Por ello, se desestima la excusación presentada. -- Julio S. Nazareno. -- Eduardo Moliné O'Connor. -- Augusto C. Belluscio. -- Antonio Boggiano. -- Adolfo R. Vázquez. -- Guillermo A. F. López.<br /><br />Buenos Aires, agosto 19 de 1999.<br /><br />Considerando: 1. Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal --sala III-- revocó la sentencia dictada en la instancia anterior en cuanto había declarado la invalidez de la reforma constitucional y la confirmó en cuanto a la procedencia de la acción declarativa. En los términos del art. 322 del Cód. Procesal afirmó que el art. 99, inc. 4°, párr. tercero, de la Constitución Nacional reformada, no altera la garantía de inamovilidad de que goza el actor, juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en razón de su designación bajo el régimen constitucional anterior a la reforma de 1994. Contra ese pronunciamiento, la parte demandada interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 221/221 vuelta.<br /><br />2. Que los argumentos por los cuales el Estado nacional pretende la apertura del recurso extraordinario son los siguientes: a) es errónea la línea divisoria entre magistrados federales designados bajo el régimen previsto por la Constitución, en su texto anterior a la reforma de 1994, y los magistrados nombrados por el nuevo régimen; no existen derechos adquiridos frente a la modificación de la norma que otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo; b) el nuevo texto constitucional no modificó la garantía de la inamovilidad de los jueces, pues el art. 99, inc. 4°, de la Ley Fundamental contiene, tal como fue la intención de los convencionales, una exigencia de carácter objetivo e impersonal; c) la reforma constitucional en el punto que se halla en discusión, es válida y responde a los términos de la norma que la convocó y que le atribuyó competencia; ello es así, pues tanto el art. 2° de la ley 24.309, como el "Núcleo de Coincidencias Básicas", contemplaron como materia de revisión lo relativo a la "designación de los jueces federales"; d) la sentencia está viciada por incongruencia, por no aplicar una norma constitucional sin pronunciarse sobre su validez; e) también incurre en arbitrariedad, por no rebatir los fundados argumentos de su parte, contrarios a la admisibilidad de la acción declarativa en el "sub lite".<br /><br />3. Que en lo concerniente a la procedencia formal de la demanda en los términos del art. 322 del Cód. Procesal, los agravios de la demandada son inadmisibles por los fundamentos expuestos por el procurador general de la Nación en el dictamen que antecede, a cuyos argumentos corresponde remitirse por razones de brevedad.<br /><br />4. Que el tribunal comparte, asimismo, la opinión vertida por el procurador general en el capítulo VII de su dictamen, en cuanto al fundamento y alcance de la admisibilidad formal del recurso federal, pues se halla en tela de juicio la validez e interpretación de cláusulas de la Constitución Nacional y de otras normas federales relativas al cumplimiento del procedimiento previsto en el art. 30 de la Ley Fundamental, y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que en ellas fundó el apelante.<br /><br />Cabe recordar que en la tarea de establecer la inteligencia de las normas federales a las que se refiere el art. 14 de la ley 48, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal inferior y del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorga (doctrina de Fallos 308:647 --La Ley, 1987-A, 160--; 317:1773; 320:2647, entre muchos otros).<br /><br />5. Que la conclusión precedente importa afirmar el carácter justiciable de la cuestión "sub examine", pues son aplicables las consideraciones efectuadas por el tribunal, al respecto, en el precedente de Fallos 318:1967.<br /><br />En efecto, la presente resulta --en primer lugar-- una "causa", pues el actor ha invocado ante el Poder Judicial la protección de un derecho: el de mantener la inamovilidad en el cargo de juez de este tribunal para el cual fue designado según el procedimiento vigente para entonces en la Constitución Nacional y de acuerdo al alcance que dicha garantía le reconocía. El Estado nacional ha resistido tal pretensión, de modo que se configura una controversia entre partes que sostienen derechos contrapuestos, esto es una controversia "definida y concreta" (Fallos 242:353 --La Ley, 94-165--) que remite al estudio de puntos regidos por normas constitucionales e infraconstitucionales de naturaleza federal, lo cual es propio del mencionado poder (arts. 1° y 2°, ley 27; arts. 116 y 117, Constitución Nacional).<br /><br />No obsta a lo afirmado la circunstancia de que lo atinente al contenido de una reforma constitucional haya sido atribuido válidamente a un poder distinto del judicial, pues aun en tales hipótesis siempre este departamento, a la luz de la Constitución, está habilitado para juzgar en los casos que se le planteen, si el acto impugnado ha sido expedido por el órgano competente, dentro del marco de sus atribuciones y con arreglo a las formalidades a que está sujeto.<br /><br />El mandato de la Constitución que pesa sobre el Poder Judicial es el de descalificar todo acto que se oponga a aquélla (Fallos 32:120); planteada una causa, no hay otro poder por encima del de esta Corte para resolver acerca de la existencia y de los límites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los otros poderes y del deslinde de atribuciones de éstos entre sí. No admite excepciones, en esos ámbitos, el principio reiteradamente sostenido por este tribunal, desde 1864, en cuanto a que "es el intérprete final de la Constitución" (Fallos 1:340).<br /><br />Si la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los poderes de los distintos órganos y en la supremacía de la Constitución, ningún departamento puede ejercer lícitamente otras facultades que las que le han sido acordadas (Fallos 137:47) y es del resorte de esta Corte juzgar "la existencia y límites de las facultades privativas de los otros poderes" (Fallos 210:1095 --La Ley, 51-91--) y "la excedencia de las atribuciones" en la que éstos puedan incurrir (Fallos 254:43).<br /><br />En suma, incluso en los casos en que la interpretación constitucional lleve a encontrar que determinadas decisiones han sido atribuidas con carácter final a otras ramas del gobierno, el tribunal siempre estará habilitado para determinar si el ejercicio de una potestad de dicha naturaleza ha sido llevado a cabo, dentro de los límites de ésta y de acuerdo con los recaudos que le son anejos. El quebrantamiento de algunos de los mentados requisitos o el desborde de los límites de la atribución, harían que la potestad ejercida no fuese, entonces, la de la Constitución y allí es donde la cuestión deja de ser inmune a la revisión judicial por parte del tribunal encargado --por mandato de aquélla-- de preservar la supremacía de la Ley Fundamental.<br /><br />6. Que, además, la doctrina del control judicial sobre el proceso de reforma de la Constitución fue elaborada por el tribunal hace más de treinta años, pues surge de la recta interpretación de la sentencia dictada "in re": "Soria de Guerrero, Juana A. c. Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A.".<br /><br />En ese precedente, se aplicó a la actividad de una convención reformadora el principio jurisprudencial que limitaba las facultades jurisdiccionales respecto del procedimiento de "forma y sanción" de las leyes. Sin embargo, se afirmó que esa regla general sólo cedería si se demostrase la falta de concurrencia de los "requisitos mínimos e indispensables" que condicionan la sanción de la norma constitucional reformada (conf. considerandos 3° y 4° de Fallos 256:556 --La Ley, 112-226--).<br /><br />Al respecto, es elocuente que el Congreso de la Nación --al emitir en diciembre de 1993 la declaración de necesidad de la reforma y fijar mediante una ley, según la práctica constitucional argentina, los puntos a resvisar-- haya expresado mediante términos inequívocos --aun cuando no era necesario-- su conocimiento y aceptación del carácter justiciable de los límites del poder reformador, puesto que al prever la sanción de nulidad de las "modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida..." (art. 6°, ley 24.309), dicha prescripción presupone la existencia de un poder dotado de facultades suficientes para realizar el control sobre el alcance de las disposiciones y derogaciones adoptadas por la convención, que permita privar de efectos a las realizadas en infracción a los límites impuestos, el cual no puede ser otro que aquel que tiene como atribución esencial la de preservar la supremacía constitucional: el Judicial.<br /><br />Por lo demás, la invalidez del procedimiento de reforma de la Constitución dista de ser una materia novedosa en los antecedentes que dieron lugar a nuestra Carta Magna, pues Alberdi prevenía en 1852 sobre la ineficacia de la proposición de reformas que no estuvieren apoyadas por dos terceras partes del Congreso, o por dos terceras partes de la legislatura provincial (art. 39, proyecto de constitución acompañado a Las Bases).<br /><br />7. Que en cuanto al fondo del asunto, la facultad de reformar la Constitución no puede exceder el marco de la regulación --constitucional-- en que descansa. Este tribunal ha afirmado recientemente esta doctrina respecto del poder constituyente derivado provincial (Fallos 316:2743), con cita de la opinión coincidente de Manuel Gorostiaga, en el sentido de que las facultades atribuidas en nuestro sistema constitucional a las convenciones constituyentes están limitadas (conf. Manuel Gorostiaga, "Facultades de las Convenciones Constitucionales", Rosario, 1898, ps. 52 y 53). Restricción que también resulta del texto del art. 30 de la Constitución Nacional que, tras declarar la posibilidad de que aquélla sea reformada "en el todo o en cualquiera de sus partes" y conferir al Congreso de la Nación la función de declarar la necesidad de la reforma, atribuye una realización a "una Convención convocada al efecto"; precisamente, la expresión que se subraya, situada al final del artículo citado, pone de manifiesto que la convención se reúne con la finalidad de modificar aquellas cláusulas constitucionales que el Congreso declaró que podían ser reformadas y sobre las que el pueblo de la Nación tuvo oportunidad de pronunciarse al elegir a los convencionales y no otras, sobre las que no concurren dichos requisitos.<br /><br />8. Que tanto es esencial esta característica de la convención reformadora de contar con poderes limitados que por ello, metodológicamente, la declaración de necesidad de reforma de la Constitución Nacional no se incluye entre las atribuciones del Congreso que reglamenta la parte segunda de la Ley Fundamental, sino en la primera parte que contempla las "Declaraciones, derechos y garantías", pues es una afirmación sobre la naturaleza de la propia Constitución que se sitúa como ley suprema del país.<br /><br />El constituyente originario quiso que el procedimiento del art. 30 reflejase verdaderamente la voluntad soberana del pueblo en cada una de sus etapas y que toda reforma fuese fruto de una reflexión madura. Por ello, al órgano donde naturalmente está representado ese poder soberano le compete declarar la necesidad de reforma e incluir las partes o puntos cuya revisión justifica la convocatoria y a otro cuerpo legislativo distinto, también representativo de la soberanía, le corresponde llevar a cabo la actividad reformadora dentro de ese marco. En un régimen republicano, fundado sobre el principio de soberanía del pueblo, debe ser la misma Constitución política del Estado la que establezca y asegure su propia existencia, imposibilitando reformas inopinadas o antojadizas (conf. Juan A. González Calderón, "Derecho Constitucional Argentino", t. 1, Buenos Aires, 1917, ps. 330, 334, 335, 340).<br /><br />En la adecuación o en el exceso respecto de esos límites reside la cuestión a resolver en el sub lite y este tribunal centrará su juicio en las relaciones entre la ley 24.309 y el ejercicio de la actividad reformadora. Cabe recordar que no se trata de confrontar un acto legislativo material típico con un acto emanado de la convención reformadora, pues la declaración por el Congreso de la necesidad de reforma bajo las condiciones que expresa el texto de la Constitución, es un acto del poder preconstituyente --aun cuando en la historia constitucional argentina se haya implementado mediante la forma de leyes--, que se funda directamente en la Constitución.<br /><br />9. Que, por ello, no parece conducente --como postula el Procurador General-- un examen de la intención de los convencionales que resulta de los debates realizados en el seno de la convención, sino la profundización de la intención de quienes fijaron los puntos habilitados para su revisión, tal como resulta de la letra y del espíritu de la ley 24.309 y de sus antecedentes.<br /><br />Sin duda, quien tiene poderes para realizar un cometido, debe contar con las facultades implícitas necesarias para llevar a buen término la misión referida. Mas predicar la presencia de poderes de dicha naturaleza es únicamente reconocer ciertas atribuciones que son imprescindibles para el ejercicio de las expresamente concedidas, que puedan considerarse adecuadas y compatibles con el diseño original de la Constitución, pero que no son sustantivas ni independientes de los poderes expresamente concedidos, sino auxiliares y subordinadas (Fallos 300:1282; 301:205). La invocación de la denominada teoría de los poderes implícitos no puede justificar un desconocimiento de que el principio que sostiene el diseño institucional de la república es que ningún poder puede arrogarse mayores facultades que las que le hayan sido expresamente conferidas, pues si de un poder expreso pudiera implicarse otro de análoga consistencia se destruyen los límites de la concesión y no tardaría en echarse por tierra todo el aludido equilibrio de la Constitución (Fallos 318:1967).<br /><br />Esos poderes implícitos, en el caso, son los que resultan de la finalidad, el sentido y el alcance de la reforma, que se definieron en los acuerdos de fuerzas políticas que precedieron la declaración del Congreso y que, en la historia constitucional argentina, han contribuido a formar el consenso necesario para el cumplimiento del procedimiento establecido en el art. 30 de la Constitución Nacional (conf. debate de la ley 24.309, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, sesión del 20/21 de diciembre de 1993, p. 4092). Esta finalidad, sentido y alcance, se expresaron en las llamadas "coincidencias básicas" y se hicieron constar en el art. 2° de la ley 24.309.<br /><br />10. Que la sanción explícita de nulidad contenida en el art. 6° de la ley 24.309, para todo aquello que comportase una modificación, derogación o agregado a la competencia establecida en los arts. 2° y 3° de ese cuerpo normativo, revela el carácter de restricción explícita que el Congreso atribuyó a aquello que alterase o excediese el marco de la habilitación, sin perjuicio de la prohibición contenida en el art. 7° de la ley bajo examen. Sin duda, la sanción representa un énfasis innecesario --que revela la indudable intención de los representantes del pueblo, según resulta del debate en el seno del Congreso--, dirigido a aventar los "fantasmas" que pudiesen obstruir la convocatoria a una reforma sobre la base de infundados argumentos relativos a los peligros de una convención de poderes ilimitados (conf. debate de la ley 24.309, Diario de Sesiones Cámara de Senadores, sesión del 21 de octubre de 1993, intervención del senador Eduardo Menem, p. 3869).<br /><br />11. Que la sección tercera del título primero de la segunda parte de la Constitución Nacional, relativa al Poder Judicial, trata en el capítulo I: "De su naturaleza y duración". El art. 96 de este capítulo, en la numeración anterior a la reforma, disponía, en lo que interesa en el "sub lite": que "Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta...". Esta norma, consagrada en el texto constitucional de 1853, no fue incluida entre las cláusulas que la convención reformadora estaba habilitada para revisar, según los arts. 2° y 3° de la ley 24.309. En ningún caso se mencionó el recordado art. 96 y, antes bien, esa cláusula mantuvo intacta su redacción en el texto mencionado en 1994 (art. 110).<br /><br />12. Que en el "Núcleo de Coincidencias Básicas" tampoco aparece explícita ni implícitamente la mención a la garantía de inamovilidad con el contenido con el cual había sido establecida para los jueces federales por el citado art. 96 de la Constitución. En ningún párrafo de los puntos I y J del "Núcleo de Coincidencias Básicas", relativos a la designación y a la remoción de los magistrados federales --temas que correspondían a las reformas de los arts. 86 inc. 5° y 45, Constitución Nacional--, aparece algún contenido que pudiera interpretarse racionalmente como relativo a la posibilidad de fijar un término a la garantía de inamovilidad de los jueces federales con motivo del cumplimiento de una edad determinada. El único punto vinculado de alguna manera a la cesación de la garantía de la inamovilidad en los términos en vigencia fue el relativo al modo de remoción de los magistrados federales de tribunales inferiores, que debía instrumentarse por un jurado de enjuiciamiento (punto J, ap. 2, del citado "Núcleo..."), en tanto, con relación a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la reforma debía mantener la remoción "únicamente por juicio político, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones, o por crímenes comunes" (punto J, ap. 1).<br /><br />13. Que si bien el art. 2° inc. a de la ley 24.309 habilitó a modificar el art. 99 --numeración anterior a la reforma-- del capítulo I, sección tercera, título primero, de la segunda parte de la Constitución Nacional, y que el art. 2° inc. c, de la ley que se examina, autorizó la incorporación de un nuevo artículo en este capítulo --que, como se ha dicho, está dedicado a tratar la naturaleza del Poder Judicial de la Nación--, ello sólo se correlaciona con el apartado H del "Núcleo de Coincidencias Básicas" y responde a la voluntad de crear el Consejo de la Magistratura, cuyo rol institucional y atribuciones conciernen al Poder Judicial de la Nación.<br /><br />14. Que no puede razonablemente admitirse que, con motivo de la reforma de una cláusula relativa a las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, a saber, la intervención del presidente de la Nación en la designación de los magistrados federales --art. 99 inc. 4°, Constitución reformada, materia que estaba explícitamente habilitada puesto que el art. 86 inc. 5°, del texto anterior, había sido incluido en el art. 2° inc. a, ley 24.309--, la convención reformadora incorpore una cláusula nítidamente extraña a las atribuciones del Poder Ejecutivo de la Nación, puesto que todo lo concerniente a la inamovilidad de los jueces es inherente a la naturaleza del Poder Judicial de la Nación y configura uno de los principios estructurales del sistema político establecido por los constituyentes de 1853, al punto que es uno de los dos contenidos sobre los que se asienta la independencia de este departamento y que ha sido calificada por el tribunal, antes que de un privilegio en favor de quienes ejercen la magistratura, como una garantía en favor de la totalidad de los habitantes (Fallos 319:24).<br /><br />15. Que, por las razones expuestas, esta Corte no comparte la afirmación de que el Congreso, en cumplimiento de su función preconstituyente, habilitó una modificación de significativa trascendencia a la garantía de la inamovilidad de los magistrados judiciales federales a partir del cumplimiento de una edad determinada, ya que una alteración tan sustancial no reconoce habilitación suficiente en las facultades implícitas que se derivan de la expresa atribución de reformar --en los términos del apartado del "Núcleo de Coincidencias Básicas" incorporado a la ley 24.309-- el régimen de designación, ni jamás puede entenderse como implicado en una mera adecuación o actualización de las facultades del Poder Ejecutivo.<br /><br />El tribunal a quo, además, se equivoca al fundar la no aplicación al actor de las cláusulas impugnadas en la doctrina de los derechos adquiridos al amparo de un régimen constitucional diferente. La discusión que versa sobre la posibilidad de invocar derechos adquiridos frente a las disposiciones sancionadas regularmente por una convención reformadora de la Constitución Nacional, resulta abstracta en la presente causa, pues el art. 99 inc. 4°, párrafo tercero de la Constitución reformada, no puede aplicarse al actor por vicio de nulidad absoluta, en virtud de haberse configurado un manifiesto exceso en las facultades de que disponía la convención, conforme al procedimiento reglado por el art. 30 de la Constitución Nacional y a lo dispuesto en la declaración de necesidad instrumentada mediante la ley 24.309.<br /><br />16. Que esta sentencia no comporta un pronunciamiento sobre aspectos de naturaleza sustancial que conciernen a la conveniencia o inconveniencia de la norma impugnada --juicio que no está en las atribuciones propias del Poder Judicial--, sino en la comprobación de que aquélla es fruto de un ejercicio indebido de la limitada competencia otorgada a la convención reformadora.<br /><br />En un pronunciamiento reciente (causa G. 405 XXXIII "Gómez Diez, Ricardo y otros c. Poder Ejecutivo Nacional - Congreso de la Nación", sentencia del 31 de marzo de 1999) este tribunal ha puntualizado la necesidad de preservar el Poder Judicial de "la sobre-judicialización de los procesos de gobierno" (consid. 9°), mas con parejo énfasis ha destacado en dicho precedente que esa autorrestricción en modo alguno supone que este poder abdique del control de constitucionalidad de las normas o actos emanados de los otros poderes del Estado --como es una convención reformadora--, cuando se observen --como en el caso-- los recaudos constitucionales que habiliten su jurisdicción (consid. 18).<br /><br />De ahí, pues, que la transgresión verificada en el "sub lite" determina que esta Corte deba restablecer la vigencia de la Constitución Nacional, en cumplimiento de la primera y más elevada misión que constitucionalmente le corresponde. Con igual celo por esta función propia, los jueces de la Nación incluidos los actuales magistrados de esta Corte Suprema, tras la reforma de 1994, hemos jurado "cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional conforme al texto sancionado en 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y las modificaciones realizadas por la reciente Convención Constituyente, en los términos de las normas que habilitaron su funcionamiento" (ac. de la Corte Suprema 58, Fallos 317:570; Libro de Actas de la Corte Suprema, folios 339, 343, 347, donde constan nuestros juramentos). Este compromiso republicano impone el deber de decidir este asunto con arreglo a las consideraciones precedentes.<br /><br />Por ello, oído el procurador general, se declara procedente el recurso extraordinario en los términos señalados, se revoca la sentencia apelada y, en los términos del art. 322 del Cód. Procesal, se hace lugar a la demanda y se declara la nulidad de la reforma introducida por la convención reformadora de 1994 en el art. 99 inc. 4°, párrafo tercero --y en la disposición transitoria undécima-- al art. 110 de la Constitución Nacional. Costas al vencido (art. 68, Cód. Procesal). -- Julio S. Nazareno. -- Eduardo Moliné O'Connor. -- Augusto C. Belluscio. -- Antonio Boggiano. -- Gustavo A. Bossert (disidencia parcial). -- Guillermo A. F. López. -- Adolfo R. Vázquez (según su voto).<br /><br />Voto del doctor Vázquez.<br /><br />Considerando: 1. Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal --sala III-- revocó la sentencia dictada en la instancia anterior en cuanto había declarado la invalidez de la reforma constitucional y la confirmó en cuanto a la procedencia de la acción declarativa. En los términos del art. 322 del Cód. Procesal afirmó que el art. 99 inc. 4°, párr. tercero, de la Constitución Nacional reformada, no altera la garantía de inamovilidad de que goza el actor, juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en razón de su designación bajo el régimen constitucional anterior a la reforma de 1994. Contra ese pronunciamiento, la parte demandada interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 221/221 vuelta.<br /><br />2. Que los argumentos por los cuales el Estado nacional pretende la apertura del recurso extraordinario son los siguientes: a) es errónea la línea divisoria entre magistrados federales designados bajo el régimen previsto por la Constitución, en su texto anterior a la reforma de 1994, y los magistrados nombrados por el nuevo régimen; no existen derechos adquiridos frente a la modificación de la norma que otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo; b) el nuevo texto constitucional no modificó la garantía de inamovilidad de los jueces, pues el art. 99 inc. 4° de la Ley Fundamental contiene, tal como fue la intención de los señores convencionales, una exigencia de carácter objetivo e impersonal; c) la reforma constitucional en el punto que se halla en discusión es válida y responde a los términos de la norma que la convocó y que le atribuyó competencia; ello es así, pues tanto el art. 2° de la ley 24.309, como el "Núcleo de Coincidencias Básicas", contemplaron como materia de revisión lo relativo a la "designación de los jueces federales"; d) la sentencia está viciada por incongruencia, por no aplicar una norma constitucional sin pronunciarse sobre su validez e) también incurre en arbitrariedad por no rebatir los fundados argumentos de su parte, contrarios a la admisibilidad de la acción declarativa en el "sub lite".<br /><br />3. Que en lo concerniente a la procedencia formal de la demanda en los términos del art. 322 del Cód. Procesal, los agravios de la demandada son inadmisibles por los fundamentos expuestos por el Procurador General de la Nación en el dictamen que antecede, a cuyos argumentos corresponde remitirse por razones de brevedad.<br /><br />4. Que el tribunal comparte, asimismo, la opinión emitida por el Procurador General en el capítulo VII de su dictamen, en cuanto al fundamento y alcance de la admisibilidad formal del recurso extraordinario, pues se halla en tela de juicio la validez e interpretación de cláusulas de la Constitución Nacional y de otras normas federales relativas al cumplimiento del procedimiento previsto en el art. 30 de la Ley Fundamental, y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que en ellas fundó el apelante.<br /><br />5. Que la conclusión precedente importa afirmar el carácter justiciable de la cuestión sub exámine, pues son aplicables las consideraciones efectuadas por el tribunal, al respecto, en el precedente de Fallos 318:1967.<br /><br />En efecto, la presente resulta --en primer lugar-- una "causa", pues el actor ha invocado ante el Poder Judicial la protección de un derecho: el de mantener la inamovilidad en el cargo de juez de este tribunal para el cual fue designado según el procedimiento vigente para entonces en la Constitución Nacional y de acuerdo al alcance que dicha garantía le reconocía. El Estado nacional ha resistido tal pretensión, de modo que se configura una controversia entre partes que sostienen derechos contrapuestos, esto es una controversia "definida y concreta" (Fallos 242:353) que remite al estudio de puntos regidos por normas constitucionales e infraconstitucionales de naturaleza federal, lo cual es propio del mencionado poder (arts. 1° y 2°, ley 27; arts. 116 y 117, Constitución Nacional).<br /><br />6. Que la cuestión de fondo sometida a conocimiento de esta Corte ha sido considerada en anterior oportunidad por el voto del juez Vázquez en la sentencia del día 22 de junio del corriente año recaída en la causa I.90 XXIV "Iribarren, Casiano Rafael c. Provincia de Santa Fe, s/ acción declarativa". El análisis efectuado en ese caso, con adecuación a las circunstancias propias del "sub lite", constituirá el eje de la presente decisión.<br /><br />7. Que, en ese orden de ideas, corresponde recordar que el Congreso Nacional, en ejercicio de sus poderes preconstituyentes, sancionó la ley 24.309 declarativa de la necesidad de la reforma parcial de la Constitución Nacional de 1853 con las modificaciones de 1860, 1866, 1898 y 1957 (art. 1°).<br /><br />Que en los arts. 2° y 3° de esa ley se fijaron los puntos y artículos que quedaban habilitados para su tratamiento, debate y resolución por la convención reformadora convocada para sancionar la reforma.<br /><br />8. Que una detenida lectura de tales preceptos muestra que ninguno habilitó la modificación de los alcances de la garantía de inamovilidad vitalicia consagrada en el art. 96 de la Constitución Nacional de 1853 (actual art. 110), en virtud de la cual los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta. En tal sentido, el art. 2° de la ley 24.309 autorizó a la convención reformada exclusivamente a modificar el texto de los arts. 45, 46, 48, 55, 67 (inc. 27), 68, 69, 70, 71, 72, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86 (incs. 1°, 3°, 5°, 10, 13 y 20), 87 y 99 de la Carta Magna. Por su parte, el art. 3° habilitó solamente la reforma de los arts. 63, 67, 86, 106, 107 y 108 del texto constitucional de 1853. Es decir, en ningún caso se mencionó al recordado art. 96 y, antes bien, esta última cláusula mantuvo intacta su redacción en el texto sancionado en 1994 (art. 110).<br /><br />9. Que, por otro lado, en el "Núcleo de Coincidencias Básicas" contenido en el propio art. 2° de la ley 24.309, cuyo objetivo era aclarar la finalidad, sentido y alcance de las reformas que quedaban habilitadas para su tratamiento y resolución por la convención reformadora, tampoco se contempló en forma explícita o implícita la posibilidad de modificar los alcances de la garantía de inamovilidad vitalicia del art. 96 de la Constitución Nacional de 1853, y mucho menos disponer que la superación de cierta edad por parte de los jueces federales obraría por sí misma como causal de cesación de esa garantía.<br /><br />Que, sobre el particular, debe ser observado que en ningún párrafo de los puntos I y J del citado "Núcleo de Coincidencias Básicas" (referidos, respectivamente, a la designación de los magistrados federales y a su remoción), se prevé como tema habilitado el relativo al establecimiento de la caducidad de la garantía de inamovilidad de los jueces por cumplimiento de cierta edad. Es más: en lo que específicamente concierne a la remoción, el punto J del "Núcleo de Coincidencias Básicas" señaló expresamente, como contenido material de la reforma, que las únicas causales admitidas para el desplazamiento de los magistrados, tanto de la Corte Suprema como de los tribunales inferiores, serían la de mal desempeño, delito en el ejercicio de las funciones o autoría de crímenes comunes. Tales causales ya estaban previstas, como únicas y excluyentes de otras, en el texto constitucional de 1853 (art. 45).<br /><br />10. Que, en lo que aquí cabe destacar, las modificaciones a la Constitución de 1853 que autorizó la ley 24.309 con incidencia en la cesación de la garantía de inamovilidad vitalicia consagrada por el art. 96, se refirieron pura y exclusivamente al modo de remoción de los magistrados federales de tribunales inferiores, lo cual debía instrumentarse según la nueva Constitución a través de un Jurado de Enjuiciamiento (punto J, ap. 2, del "Núcleo de Coincidencias Básicas"), implicando la reforma que para tales magistrados ya no sería necesario el juicio político, extremo que se mantenía sólo para los jueces de la Corte Suprema de la Nación (cit. punto J, ap. 1).<br /><br />11. Que tampoco puede ser afirmado que lo dispuesto por el sancionado art. 99 inc. 4°, párrafo tercero, hubiera estado habilitado dentro del elemento de modificaciones y reformas autorizadas por la ley 24.309 relativamente a las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional. En ese orden de ideas, en el punto A del "Núcleo de Coincidencias Básicas" contenido en el art. 2° de la ley 24.309, se clarificó exclusivamente sobre cuál debía ser el alcance que asumirían las reformas al art. 86 de la Constitución de 1853, con el fin de que sus incs. 1°, 10, 13 y 20 se adecuaran en su redacción a la aparición de la nueva figura del jefe de Gabinete de Ministros. Como se ve, la cuestión no concernía a la aquí tratada.<br /><br />Que, asimismo, ninguno de los temas habilitados por el art. 3° de la ley 24.309 respecto de las atribuciones presidenciales guardaba relación, ni siquiera incidental, con la regla finalmente introducida en el art. 99 inc. 4°, párrafo tercero. Al respecto, dicha disposición de la ley declarativa de la reforma constitucional sólo aludió a la posibilidad de establecer --por nuevo inc. al art. 86 de la Constitución de 1853-- el acuerdo del Senado para la designación de ciertos funcionarios de organismos de control del Banco Central, excluida la Auditoría General de la Nación (punto D), y a la actualización de las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional (punto E), lo cual, bien entendido, significaba "...eliminar y dejar sin efecto aquellas normas (del artículo) 86 que habían sido derogadas por desuetudo, ya que no se aplicaban y el tiempo las había tornado inútiles, inservibles y obsoletas..." (confr. Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, intervención del convencional Llano, versión taquigráfica de la 34ª Reunión, 3ª Sección Ordinaria del 18/8/94, p. 4629. En análogo sentido, convencional Auyero, p. 4616; convencional Cullen, p. 4658), pero no introducir "ex novo" aspectos no habilitados expresa y claramente por el Congreso de la Nación.<br /><br />12. Que en el seno de la Convención Nacional Constituyente hubo quienes destacaron muy especialmente, por una parte, la ausencia de una habilitación legal para que el cuerpo sancionara una cláusula como la que finalmente se introdujo en el art. 99 inc. 4°, párrafo tercero, de la Constitución de 1994, y, por la otra, que no había sido propuesta tampoco por la ley 24.309 la modificación del alcance y efectos de la garantía de inamovilidad vitalicia de los jueces establecida por el art. 96 de la Constitución de 1853 (confr. cit. Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, intervención del convencional Cullen, ps. 4660/4661; convencional Maeder, p. 4665).<br /><br />13. Que los propios antecedentes de la ley 24.309 corroboran lo que se ha expuesto hasta aquí en orden a que no era tema de reforma constitucional habilitado el atinente a la cesación de la garantía de inamovilidad por cumplimiento de cierta edad.<br /><br />En efecto, sobre el particular guardaron un significativo silencio: a) el documento del 1 de diciembre de 1993, relativo a los puntos de acuerdo sobre la reforma constitucional de las comisiones del radicalismo y del justicialismo para ser puestos a consideración de los organismos partidarios; b) el Acuerdo para la Reforma de la Constitución Nacional del 13 de diciembre de 1993 firmado por el presidente de la Nación y presidente titular del Partido Justicialista, y por el presidente del Comité Nacional de la Unión Cívica Radical; y c) el debate parlamentario de la ley 24.309, tanto en la Honorable Cámara de Senadores como en la de Diputados de la Nación.<br /><br />14. Que, a esta altura, es menester poner de relieve que, de ningún modo, los poderes conferidos a una Convención Constituyente pueden reputarse ilimitados, porque el ámbito de aquellos se halla circunscripto por los términos de la norma que la convoca y le atribuye competencia. En sentido coincidente vale destacar que, las facultades atribuidas a las convenciones constituyentes están condicionadas "...al examen y crítica de los puntos sometidos a su resolución, dentro de los principios cardinales sobre que descansa la Constitución..." (Manuel Gorostiaga, "Facultades de las Convenciones Constitucionales", ps. 52 y 53, Rosario, 1898; Fallos 316:2743).<br /><br />15. Que lo dicho precedentemente no se ve alterado por la invocación que se ha hecho en autos acerca del necesario reconocimiento que debe hacerse sobre la existencia de facultades implícitas en cabeza de la convención reformadora.<br /><br />Sin duda, quien tiene poderes para realizar un cometido, debe contar con facultades implícitas necesarias para llevar a un buen término la misión deferida. Mas predicar la presencia de facultades de esa naturaleza es únicamente reconocer ciertas atribuciones imprescindibles para el ejercicio de los poderes expresamente concedidos, pero que no son sustantivas ni independientes de estos últimos, sino auxiliares y subordinadas. De ahí que no quepa inferir que una modificación de significativa transcendencia, como es la que atañe a establecer una limitación por razón de edad a la garantía de la inamovilidad de los magistrados judiciales federales, hubiera quedado habilitada suficientemente en las facultades implícitas que se derivan de la expresa atribución de reformar --en los términos del apartado I del "Núcleo de Coincidencias Básicas" incorporado a la ley 24.309-- el régimen de designación, ni jamás puede entenderse como implicado ese tema en el de la adecuación o actualización de las facultades del Poder Ejecutivo.<br /><br />16. Que toda vez que la ley 24.309 que declaró la necesidad de la reforma constitucional, dispuso expresamente en su artículo sexto que "...serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en los arts. 2° y 3° de la presente ley de declaración..." (art. 6°), resulta incuestionable que esta Corte en su carácter de intérprete final de la Constitución Nacional, se halla facultada para cumplir con el mandato implícito contenido en tal precepto resolviendo lo propio. La misma presencia del art. 6° de la ley 24.309 presupone la existencia de un poder dotado de facultades suficientes para realizar el control de la competencia actuada por la convención reformadora, que permita privar de efectos aquello realizado en infracción a los límites impuestos, el cual no puede ser otro que aquel que tiene como atribución esencial la de preservar la supremacía constitucional: el Judicial.<br /><br />17. Que, en las condiciones que anteceden, por razón de no responder a habilitación alguna contenida en la ley 24.309, corresponde considerar nula de nulidad absoluta la cláusula del art. 99 inc. 4°, párrafo tercero, de la Constitución Nacional sancionada en 1994 (art. 6°, ley citada), así como, por lógica implicancia, la disposición transitoria undécima.<br /><br />18. Que tal conclusión torna abstracto el tratamiento de la cuestión que versa sobre la posibilidad de distinguir la situación de los magistrados designados bajo el régimen constitucional vigente hasta 1994 frente a los nombrados con posterioridad, como asimismo la que versa sobre la imposibilidad de invocar derechos adquiridos frente a las disposiciones sancionadas regularmente por una convención reformada de la Constitución Nacional.<br /><br />19. Que, valga aclararlo, esta sentencia no comporta un pronunciamiento sobre aspectos de naturaleza sustancial que conciernen a la conveniencia o inconveniencia de la cláusula impugnada --juicio ajeno a la tarea que incumbe al Poder Judicial--, sino que se asienta en la comprobación de que aquélla es fruto de un ejercicio indebido de la limitada competencia otorgada a la convención reformadora.<br /><br />20. Que, por lo demás, el juramento que el tribunal ha brindado a la Constitución Nacional sancionada en Santa Fe, Paraná, en el año 1994, no importó enervar el irrenunciable deber que le compete de ejercer el control pertinente en los casos que requieran del examen de la validez de las disposiciones sancionadas por la convención en ejercicio de su poder constituyente derivado (ley 24.309), ni menos aún, el desempeño en modo alguno de la función legitimante que le confiere el propio ordenamiento que se manda jurar.<br /><br />Por ello, oído el Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario; se revoca la sentencia apelada y, en los términos del art. 322 del Cód. Procesal, se hace lugar a la demanda, por lo que se declara nula de nulidad absoluta la cláusula contenida en el art. 99 inc. 4°, apartado tercero de la Constitución Nacional (art. 6°, ley 24.309), así como, por lógica implicancia, su disposición transitoria undécima. Costas al vencido (art. 68, Cód. citado). -- Adolfo R. Vázquez.<br /><br />Disidencia parcial del doctor Bossert.<br /><br />Considerando: 1. Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal --sala III-- revocó la sentencia dictada en la instancia anterior en cuanto había declarado la invalidez de la reforma constitucional y la confirmó respecto a la procedencia de la acción declarativa. En los términos del art. 322 del Cód. Procesal afirmó que el art. 99 inc. 4°, párrafo tercero, de la Constitución Nacional reformada, no altera la garantía de la inamovilidad de que goza el actor, doctor Carlos Santiago Fayt, juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en razón de su designación bajo el régimen constitucional anterior a la reforma de 1994. Contra ese pronunciamiento, la parte demandada interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 221/221 vuelta.<br /><br />2. Que los argumentos por los cuales el Estado nacional pretende la apertura del recurso extraordinario son los siguientes: a) es errónea la línea divisoria entre magistrados federales designados bajo el régimen previsto por la Constitución, en su texto anterior a la reforma de 1994, y los magistrados nombrados por el nuevo régimen; no existen derechos adquiridos frente a la modificación de la norma que otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo; b) el nuevo texto constitucional no modificó la garantía de la inmovilidad de los jueces, pues el art. 99 inc. 4° de la Ley Fundamental contiene, tal como fue la intención de los señores convencionales, una exigencia de carácter objetivo e impersonal; c) la reforma constitucional en el punto que se halla en discusión, es válida y responde a los términos de la norma que la convocó y que le atribuyó competencia; ello es así, pues tanto el art. 2° de la ley 24.309, como el "Núcleo de Coincidencias Básicas", contemplaron como materia de revisión lo relativo a la "designación de los jueces federales"; d) la sentencia está viciada por incongruencia, por no aplicar una norma constitucional sin pronunciarse sobre su validez; e) también incurre en arbitrariedad por no rebatir los fundados argumentos de su parte, contrarios a la admisibilidad de la acción declarativa en el "sub lite".<br /><br />3. Que en lo concerniente a la procedencia formal de la demanda en los términos del art. 22 del Cód. Procesal, los agravios de la demandada son inadmisibles por los fundamentos expuestos por el Procurador General de la Nación en el dictamen que antecede, a cuyos argumentos corresponde remitirse por razones de brevedad.<br /><br />4. Que el tribunal comparte, asimismo, la opinión vertida por el Procurador General en el capítulo VII de su dictamen, en cuanto al fundamento y alcance de la admisibilidad formal del recurso federal, pues se halla en tela de juicio la validez e interpretación de cláusulas de la Constitución Nacional y de otras normas federales relativas al cumplimiento del procedimiento previsto en el art. 30 de la Ley Fundamental, y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que en ellas fundó el apelante.<br /><br />5. Que en la tarea de establecer la inteligencia de las normas federales a las que se refiere el art. 14 de la ley 48, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal inferior y del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorga (doctrina de Fallos 308:647; 317:1773; 320:2647, entre muchos otros).<br /><br />6. Que la independencia de los jueces hace a la esencia del régimen republicano y su preservación no sólo debe ser proclamada sino respetada por los otros poderes y sentida como una vivencia insustituible por el cuerpo social todo. Al respecto, ha dicho la Suprema Corte de Estados Unidos de Norteamérica que una justicia libre del control del Ejecutivo y del Legislativo es esencial, si existe el derecho de que los procesos sean resueltos por jueces exentos de la potencial denominación de otras ramas del gobierno ("United States v. Will", 449 U.S. 200, 217-218; 1980, citado en el fallo de esta Corte I.90 XXIV "Iribarren, Casiano R. c. Provincia de Santa Fe s/acción declarativa", sentencia del 22 de junio de 1999, consid. 11).<br /><br />7. Que el principio general de la inamovilidad de los jueces establecido en el art. 110 de la Constitución Nacional, esencial para la preservación de su independencia de criterio, ha sido limitado por el citado art. 99 inc. 4° de la Constitución Nacional que tras establecer los actos necesarios para el nombramiento de los jueces, dispone "un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite".<br /><br />Conforme a la disposición transitoria undécima, la limitación temporal establecida en el art. 99 inc. 4°, entrará en vigencia cinco años después de la sanción de la reforma constitucional que fue sancionada el 22 de agosto de 1994.<br /><br />8. Que el primer método de interpretación al que debe acudir el juez es el literal, conforme al cual debe atenderse a las palabras de la ley. Esta Corte ha señalado que la primera fuente de la ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzos de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso contempladas por la norma, y ello es así pues no cabe apartarse del principio primario de sujeción de los jueces a la ley, ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por ésta, pues de hacerlo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto (Fallos 313:1007).<br /><br />9. Que conforme a dicho principio interpretativo, la limitación a la inamovilidad que impone el citado art. 99 inc. 4°, ha sido establecida respecto de quienes después de la sanción de la reforma constitucional "cumplan la edad de setenta y cinco años". Conforme a ello, tal limitación no afecta la inamovilidad del juez Fayt puesto que el actor, nacido el 1 de febrero de 1918, ya había superado esa edad al sancionarse la reforma.<br /><br />La limitación del art. 99 inc. 4°, alcanza tanto a los jueces designados con posterioridad a la reforma constitucional como a quienes hemos sido designados con anterioridad a dicha reforma, pero impone como condición un hecho incierto y futuro limitando su aplicación a quienes con posterioridad a la reforma cumplan 75 años; el uso del tiempo de futuro en la norma no deja dudas sobre su alcance. Sostener lo contrario, darle a la condición de un hecho futuro impuesta por la norma un significado propio de otra expresión capaz de abarcar el pasado, significaría el absurdo hermenéutico de convertir la limitación excepcional en regla general.<br /><br />10. Que la limitación al principio básico de la inamovilidad de los jueces, por su naturaleza, como toda excepción o límite a principios generales, debe ser interpretada estrictamente y no extendiendo lo que surge del texto de la norma (doctrina de Fallos 316:2940, consid. 18).<br /><br />Un principio general admite casi siempre excepciones y lo restrictivo de la excepción es también ya establecido y expresado en el derecho romano bajo la expresión "exceptionis strictissimae interpretationis" (Rafael Bielsa, "Metodología Jurídica", Santa Fe, Librería y Editorial Castellví S.A., 1961, p. 146).<br /><br />11. Que "la citada interpretación no admite discusión en tanto se observe que el principio de inamovilidad de los jueces es requisito esencial para la debida preservación de las instituciones republicanas, razón por la cual resulta necesario interpretar en forma restrictiva...las disposiciones constitucionales que permiten la separación del cargo de aquellos magistrados nombrados de conformidad con las leyes (Fallos 312:1686, disidencia del juez Belluscio). Este razonamiento se impone toda vez que el sistema constitucional de designación y remoción de los jueces y las leyes que reglamentan la integración de los tribunales, ha sido inspirado en móviles superiores de elevada política institucional con el objeto de impedir el predominio de intereses subalternos sobre el interés supremo de la justicia y de la ley. Tal sistema se ha estructurado sobre un pilar fundamental: la independencia propia del Poder Judicial, requisito necesario para el control que deben ejercer los jueces sobre los restantes poderes del Estado (Fallos 310:804 --La Ley, 1987-C, 245--, p. 815 y 312:1686, disidencia del juez Belluscio).<br /><br />Por ello, con el alcance de los fundamentos dados en esta sentencia, se confirma lo resuelto por el a quo en cuanto hace lugar a la acción declarativa del doctor Carlos S. Fayt. Costas por su orden. -- Gustavo A. Bossert.</div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-24587440881796394542008-05-24T01:34:00.000-07:002008-05-24T01:35:23.517-07:00Fibraca Constructora SCA vs. La comisión técnica mixta de Salto Grande<div align="justify">CS, 07/07/1993 - </div><div align="justify">Fibraca Constructora SCA vs. La comisión técnica mixta de Salto Grande. </div><div align="justify">Fallos T. 316, P. 1669.<br />Fallo de la corte suprema: Buenos Aires, 7 de julio de 1993.</div><div align="justify"><br />Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Fibraca Constructora S. C. A. c/ La comisión técnica mixta de Salto Grande", para decidir sobre su procedencia.<br />Considerando:<br />1º) Que contra la decisión del Tribunal Arbitral de Salto Grande que rechazó el recurso extraordinario deducido por el perito contador, Arturo José Vázquez Ávila, por considerar que sus decisiones son totalmente independientes de la jurisdicción argentina, como consecuencia de la inmunidad que en esta materia goza la organización intergubernamental, el apelante dedujo la presentación en examen.<br />2º) Que en el art. 4º del Acuerdo de Sede, aprobado por la ley 21756, se establece que "La Comisión, sus bienes, documentos y haberes, en cualquier parte de la República Argentina y en poder de cualquier persona gozaran de inmunidad contra todo procedimiento judicial o administrativo, excepto en los casos especiales en que aquélla renuncie expresamente a esa inmunidad". Dicho acuerdo es un tratado en los términos del artículo 2º, inc 1º, ap. a), de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados; esto es, un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, más allá de la denominación particular que las partes le asignaron.<br />3º) Que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados -aprobada por ley 19865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980- es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que en su Art. 27 dispone: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". La necesaria aplicación de este artículo impone a los órganos del Estado Argentino -una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales- asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria.<br />Esta conclusión resulta la más acorde a las presentes exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina ha hecho propias y elimina la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos.<br />4º) Que la doctrina que emana de Fallos: 305:2150 no resulta aplicable al caso toda vez que, en dicho precedente, el Tribunal declaró la inconstitucionalidad del art. 4º de la ley 21756 por considerar que vulneraba el derecho a la jurisdicción amparado por nuestra Constitución Nacional en razón de que, al momento de los hechos, la organización internacional no contaba con procedimientos apropiados para dirimir los conflictos.<br />Por el contrario, en el sub. examine, la obligación que trae aparejada la inmunidad de jurisdicción de contar con procedimientos convenientes para la solución de las controversias en las cuales sea parte la organización encuentra adecuada satisfacción en el Tribunal Arbitral creado para tales fines. No puede, por tanto, alegarse válidamente privación de justicia ya que existe una jurisdicción internacional aceptada por nuestro país y a la que las partes voluntariamente se sometieron y menos aún, pretender que esta Corte, sobre la base de las argumentaciones desarrolladas por el recurrente, revise la decisión del Tribunal Arbitral pues ello entra en contradicción con el espíritu de la norma internacional que ambas partes acordaron. En efecto, las objeciones del apelante, que sólo están dirigidas a cuestionar la no aplicación de determinado régimen legal al estimar su remuneración por la tarea pericial desarrollada, no pueden ser atendidas pues su tratamiento presupone la existencia de una jurisdicción nacional.<br />5º) Que, en consecuencia, descartada la hipótesis que justificó la solución de Fallos: 305:2150 y no habiéndose impugnado constitucionalmente ni los tratados constitutivos de la organización intergubernamental, ni el acuerdo de sede, sólo cabe concluir que la inmunidad de jurisdicción de que goza la comisión técnica mixta de Salto Grande impide la revisión del laudo por este Tribunal.<br />Por ello, se desestima la presentación efectuada. Notifíquese y oportunamente archívese.</div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-715589363924711562008-05-24T00:29:00.000-07:002008-05-24T00:30:10.485-07:00Frigorífico Swift S.A. y otros<div align="justify"><br />Frigorífico Swift S.A. y otros</div><div align="justify"><br />CNPenal Económico, sala III, octobre 10-979. - Frigorífico Swift S.A. y otros</div><div align="justify"><br />2ª Instancia. - Buenos Aires, octubre 10 de 1979.</div><div align="justify"><br />¿Es arreglada a derecho la sentencia en recurso?</div><div align="justify"><br />El doctor Guerberoff dijo:</div><div align="justify"><br />I. a) Al votar en estos autos, y sin pretender por ello justificar la demora de la sala en el pronunciamiento, debo poner de resalto que ella se explica si se advierte: la complejidad y trascendencia del asunto concretado en un expediente formado por diez cuerpos y decenas de anexos, las excusaciones de integrantes del tribunal, algunas rechazadas y otras aceptadas, la remisión de los autos a 1ª instancia para proveer a diversos pedidos de autorización para viajar y para que se cumpla la notificación, omitida, a una de las partes del proceso, las diversas modificaciones ocurridas en la integración de la sala, la realización de las audiencias de conocimiento "de visu" y la solicitud de información sobre antecedentes específicos de los imputados en los términos del art. 5° de la ley 12.906 medidas ambas omitidas en la instancia inferior y, en fin, la falta de elevación de los anexos, cuya remisión debió ordenarse según constancia de fs. 1901/1903.<br />I. b) Contra la sentencia de fs. 1804/1808 vta. que absuelve a la Compañía Swift de La Plata Sociedad Anónima, a Frigoríficos Argentinos, S. A. I. C. y a la Sociedad Anónima Frigorífico Anglo -a quienes llamaré en lo sucesivo Swift, Fasa y Anglo, respectivamente- y a Julio M. Juncosa Sere y Juan Taboada, en relación a las imputaciones por supuestas transgresiones a la ley 12.906, que rechaza la nulidad articulada a fs. 1302 por el defensor oficial, que declara extinguida la acción penal por muerte de Henry R. Ahrens o Enrique R. Ahrens respecto de quien decreta sobreseimiento definitivo, que impone las costas por su orden por no haber parte vencida y que regula honorarios a los profesionales intervinientes, interpone recurso de apelación el representante del Ministerio Público a fs. 1808 vta. El recurso interpuesto "in totum", es concedido en igual forma a fs 1809, pese a que el fiscal solo podía agravirse de las absoluciones y el sobreseimiento dispuestos. En lo demás, la sentencia en recurso no le causaba gravamen alguno, pues el rechazo de la nulidad planteada por el Defensor oficial a fs. 1302, concuerda con la opinión de aquél sustentada a fs. 1268, en tanto que, de otra parte, resulta obvio que tampoco le causaba gravamen lo dispuesto sobre honorarios de los profesionales intervinientes. E importa señalar que al sobreseimiento de Ahrens por fallecimiento habida cuenta admitido que pudiera sentirse agraviado en cuanto que se resolvió sin correrle vista de la solicitud adviértese que, en todo caso, el supuesto vicio se encuentra convalidado pues, como se verá, el Fiscal de Cámara expresa a fs. 1832 que reputa correcto el pronunciamiento, atacándolo sólo por una cuestión formal. También interpone recurso de apelación a fs. 1813 el perito contador, J. F., en cuanto estima bajo el importe de $ ... que le fuera regulado en la sentencia en concepto de honorarios por su intervención técnica, el cual es concedido en relación a fs. 1809. Por su parte el perito C. J. S., solicita a fs. 1821, la regulación de sus honorarios, fijándose a fs. 1821 vta., la cantidad de $ ... Considerando reducida dicha regulación, interpone a fs. 1822 recurso de apelación contra la providencia de fs. 1821 vta., siéndole concedido en relación a fs. 1832 vta.<br />I. c) Llegados los autos a la alzada, el Fiscal de Cámara expresa que no resulta procedente considerar el fondo de la cuestión jurídica en debate, en razón de que, a su juicio, el fallo apelado aparece inválido. En su memorial de fs. 1830/1832 vta., impetra, entonces, la nulidad de la decisión en recurso en cuanto "se funda en apreciaciones genéricas profundamente subjetivas que no reconocen correlación con las probanzas acumuladas en el proceso". Agrega, por lo demás, que median transgresiones a normas de procedimiento en manera tal que se comprometen principios de orden público. Señala al respecto que se ha prescindido de las audiencias que impone el art. 41 del Cód. Penal, destaca la omisión de notificación en los casos que indica a algunas de las partes, e impugna la declaración de rebeldía de Raford W. Herbert, por haber sido decretada en el incidente de autorización para viajar y no en la causa principal. Sobre tales bases impetra también la nulidad del procedimiento. Cuestiona, asimismo, que se haya "sobreseído" por muerte a Enrique R. Ahrens, pues si bien estima correcto el pronunciamiento en cuanto declara extinguida la acción penal por su fallecimiento, puntualiza la improcedencia del sobreseimiento por encontrarse la causa en plenario y no en sumario y por no concordar, en el caso, con ninguna de las hipótesis del art. 434 del Cód. de Proced. Finalmente y en su carácter de superior jerárquico de la Fiscal que interviniera en los autos, solicita que se ordene testar la frase de la sentencia en recurso que alude a la necesidad de despojar a la causa del "acentuado matiz político" que aquélla le habría impreso. A fs. 1834/1841 luce la mejora de fundamentos de la defensa de Anglo que, por los motivos que expone, solicita se confirme la sentencia apelada, en cuanto absuelve de culpa y cargo a la aludida empresa, y se tenga presente que mantiene el recurso federal oportunamente introducido. A fs. 1842/1843, solicita la confirmación de la sentencia, la defensa de Julio Juncosa Sere, Juan Taboada y Fasa y a fs. 1864 formula similar pedido la defensa de Swift.<br />II. a) Ante la solicitud del Fiscal de Cámara, debe resolverse con carácter prioritario si el procedimiento adolece de vicios que puedan determinar la nulidad del trámite y de la sentencia y si ésta, a su vez, resulta afectada, en sí misma, por vicios que ocasionen su invalidez. Adelanto desde ya que, a mi juicio, la respuesta debe ser negativa para ambos interrogantes. En orden al procedimiento, y en cuanto se relaciona con la omisión de la audiencia de conocimiento "de visu", importa señalar que si bien esta sala tiene decidido, como principio, que para un mejor cumplimiento de lo dispuesto por el art. 41 del Cód. Penal no resulta práctica aconsejable respecto al conocimiento directo del encausado la sola circunstancia de haber tomado contacto con él a través de la declaración indagatoria y sus ampliaciones, (conf. "Lamboglia", Reg. núm. 262: 1978), no lo es menos que también tiene resuelto que la referida norma ha otorgado al juzgador la facultad de apreciar libremente, la necesidad o utilidad de la diligencia, por lo que su omisión no determina la nulidad del fallo (conf. "Finder", Reg. 505: 1967 -Rev. La Ley, t. 131, p. 635-). Por lo demás, esta sala ha suplido, en todo caso, la omisión de la instancia inferior procediendo a tomar conocimiento directo de las personas físicas involucradas en los autos. De otra parte, las notificaciones que habíanse omitido aparecen subsanadas por diligencias posteriores, por lo que aquellas omisiones carecen de entidad suficiente para anular las actuaciones a esta altura del procedimiento. Tampoco puede tener, ciertamente, un efecto tan grave como el de la nulidad con todas las consecuencias que ello traería aparejado en este voluminoso expediente, la circunstancia venial de que la declaración de rebeldía de Herbert hubiera sido decretada en el incidente de autorización para viajar, en lugar de serlo en la causa principal. Las leves anomalías reseñadas no afectan sustancialmente la garantía de la defensa en juicio, por lo que una nulidad dispuesta en tales circunstancias importaría un exceso ritual vulnerante del adecuado servicio de justicia que garantiza el art. 18 de la Constitución Nacional (conf. CS "in re" "Oñate, Rev. LA LEY, t. 1978-D, p. 89). Debe recordarse en este punto que el X Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en Salta (1979), aprobó por mayoría el despacho donde -con referencia a las nulidades en el derecho procesal penal- se sostuvo que debe evitarse un rigorismo formal sin sentido constructivo por lo que no corresponde aplicar la sanción de nulidad, cuando el auto haya alcanzado su finalidad respecto a todos los interesados, principio consagrado expresamente en materia civil (art. 169, Cód. Procesal) pero que sin embargo ha sido reiteradamente desconocido por algunos fallos en la jurisprudencia penal que ha llegado a anular sentencias por meras omisiones formales que en nada afectaban los derechos de las partes (v. Chichizola, Mario I., "El X Congreso Nacional de Derecho Procesal. Salta, 1979", en Rev. LA LEY del 12 de julio de este año). Es que el objeto de las nulidades es el resguardo de una garantía constitucional, en especial la vinculada con la defensa en juicio. No vulnerada ésta, y desarrollado en forma debida el proceso, la sanción de nulidad reclamada recién en la alzada al expresar agravios el Fiscal de Cámara, deviene extemporánea, carente de funcionalidad y, por ende, de interés jurídico (conf. CFed. La Plata en autos "Bargas", Rev. LA LEY, t. 1979-C, p. 594). En cuanto a la circunstancia de que a raíz del fallecimiento de Ahrens, se lo hubiera "sobreseído" no importa anomalía alguna sino, por lo contrario, una correcta solución jurídica del caso, cuyo encuadre no debiera buscarse en el art. 434 del Cód. de Proced. Criminal, como sostiene el Fiscal de Cámara, sino en la correlación entre los arts. 443, inc. 3° y 454 del mismo Cód. y entre éstos y el art. 59, inc. 1° del Cód. Penal (conf. CCrim. y Correc., Capital, en autos "Saavedra Lamas", Fallos, t. 2, p. 408). El aspecto cuestionable de la decisión no radica, entonces, en la circunstancia de que se hubiera definido por el sobreseimiento, sino en la particularidad de que se pronunció sin vista Fiscal. Empero, como ya se dijo, el vicio quedó purgado tanto porque la decisión fue notificada al mencionado funcionario, brindándole la oportunidad de formular sus reclamos, cuanto porque el Fiscal de Cámara expresa a fs. 1832 su plena conformidad con la declaración de extinción de la acción penal respecto de Ahrens por su fallecimiento, cuestionando sólo el "sobreseimiento" dispuesto por tal motivo. Tampoco puede ser aceptado como causal de nulidad, -esto con relación a la sentencia en sí misma- el defecto que se le atribuye en el sentido de que no surge de ella conclusión alguna con relación a la idoneidad de la conducta incriminada, habida cuenta que, desde el ángulo visual con que encaró el problema el a quo, aquel aspecto resultaba ciertamente irrelevante. Si, a juicio del magistrado, el hecho -probado o no probado- no es delito, en tanto "no puede encontrarse una sola norma que limite o condicione la libertad de no comprar", no se advierte que, como requisito para la validez de la sentencia, el a quo debiera haber analizado si existió o no restricción en las compras en el lugar y período indicados en la imputación y, en su caso, si esa disminución tenía o no capacidad para producir el resultado que se habrían propuesto las firmas incriminadas.<br />II. b) Aunque no está mencionado por el Fiscal de Cámara como motivo de nulidad debe evaluarse el alcance de la omisión en que se ha incurrido en orden al sumario administrativo a que se refieren los arts. 8° y siguientes de la ley 12.906. En efecto: este proceso ofrece la característica de que, promovido por el Poder Ejecutivo, se inició directamente ante la justicia y de que ésta, a su vez, ordenó instruir sumario sin remitir previamente las actuaciones al organismo administrativo al que la referida ley asigna las funciones señaladas en sus arts. 8° y siguientes, y a cuyo sumario, instruído en las condiciones por ella establecidas, le asigna el carácter de "base del proceso judicial" (art. 14, apart. 1°). Entiendo, sin embargo, que dicha omisión -severamente criticada en su oportunidad (v. Oyhanarte, "El caso de los tres frigoríficos", Rev. LA LEY, t. 142, p. 59)- no es causa de invalidez de las actuaciones, con tanta mayor razón cuanto que la investigación fue promovida por el propio poder administrador. En tal sentido tiénese establecido que "la formación del sumario administrativo a que se refieren los arts. 8°, 9,, 10, 11, 12 y sigts. de la ley 12.906 ha sido atribuída al Poder Ejecutivo a los fines de su mejor información y acierto en el cumplimiento de las obligaciones que la misma ley le señala, y no constituye una condición de procedibilidad de cuya existencia dependa el ejercicio de la potestad judicial de investigar los delitos comprendidos en ella, máxime cuando, en la especie, la investigación ha sido promovida por el propio Poder Ejecutivo" (conf. CCrim. y Correc., Capital, en los autos "Bemberg": Fallos t. 6 p. 319). Importa señalar que el proyecto de ley de defensa de la Competencia que, originado en el Ministerio de Economía y actualmente a estudio del Ministerio de Justicia, sustituirá a la ley 12.906 en caso de recibir consagración legislativa, adopta un sistema distinto estableciendo (art. 33), que no pueden ejercitarse ante el órgano judicial competente las acciones para la imposición de las penas, sin la sustanciación previa del procedimiento administrativo y (art. 46, inc. b) que las actuaciones que tramiten ante la justicia en las que aún no se hubieran dictado auto de prisión preventiva o producido acusación, pasarán a conocimiento de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia a los efectos del ejercicio de sus facultades (v. La Prensa del día 13 de julio de este año y editorial del mismo diario del día 17 de dicho mes titulado "Los avances del Poder administrador").<br />III a) Se imputa a los entes ideales Swift, Anglo y Fasa, y a las personas físicas Julio M. Juncosa Sere y Juan Taboada -que como representantes legales de Fasa, con ayuda en nombre y beneficio de ese ente ideal, habrían intervenido en el hecho- la transgresión al art. 2° , inc. a) de la ley 12.906 en cuanto reprime a los que "dificulten o tiendan a dificultar a otras personas físicas o ideales, la libre concurrencia en uno o más ramos de la producción, de la industria del transporte ... o del comercio interior o exterior". Ello así, habida cuenta que durante un lapso de poco más de 2 meses -fines de enero a principios de abril de 1970- los frigoríficos mencionados disminuyeron sus compras de novillos en el mercado de Liniers, en la forma que resulta de las planillas obrantes a fs. 38 y 106 de estos autos. Conviene señalar, en este punto, que si bien aparece cierta similitud entre la descripción de los arts. 2°, inc. a) y 1° de la ley 12.906, existe entre ambos una sustancial diferencia, habida cuenta que mientras una sola persona puede realizar actos que dificulten o tiendan a dificultar la libre competencia, la figura del art. 1° requiere el consorcio, pacto, coalición, combinación, amalgama o fusión de capitales (conf. Aftalión, "Tratado de Derecho Penal Especial", t. I, p. 288). De manera que, como bien se señala a fs. 915, la referida exigencia no constituye elemento del tipo en la figura de ilicitud que se imputa o, como se sostiene a fs. 931 vta./943 vta., el delito previsto por el art. 2°, inc. a) de la ley 12.906, es un delito autónomo con sustantividad propia que no está, por consiguiente, subordinado al art. 1°, de la referida ley (v. también causa A. D. R. A. sala II, Rev. LA LEY, t. 1979-A, p. 176). Por ello el aspecto relacionado con la presunta existencia de concierto o pacto que se adiciona en la acusación a la conducta que se reprocha, carece de gravitación en el caso, en tanto se la ubica en el art. 2°, inc. a) y no en el art. 1° de la referida ley. De otra parte, la negativa de los prevenidos en torno a la existencia del presunto pacto, no aparece desvirtuada por las constancias de la causa. Y resulta a ese propósito, altamente significativo que el propio denunciante exprese a fs. 33, "que no puede dar información sobre si hubo acuerdo o convenio". Por lo demás la figura del art. 1° de la ley 12.906 requiere que el acuerdo o pacto responda al propósito de establecer o sostener el monopolio y lucrar con él, lo que, en todo caso, tampoco aparece probado.<br />III. b) A fs. 912 vta. se sostiene que la conducta del art. 2°, inc. a) de la ley 12.906 requiere "actos", lo que parece demandar acciones positivas y no simples omisiones, en tanto que a fs. 1216 vta., se afirma, por lo contrario, con cita de Nuñez "Derecho penal argentino", t. I, p. 232 y sigts. que la acción es manifestación de voluntad estática o dinámica, ya que, en derecho penal deberá considerarse "acción" todo efecto corporal positivo o negativo. De manera que la "abstención" o "disminución" de compra o "autoretiro" de la demanda no se adecuaría, según la primera interpretación, al tipo legal, en tanto que para la segunda importó, de todos modos, "acción" que tuvo en vista dificultar la venta de hacienda en el mercado de Liniers. A mi juicio, sin embargo, un adecuado enfoque jurídico del complejo tema en debate resulta inescindible del estudio de los delitos de simple omisión y de los de comisión por omisión, sobre cuya base puede afirmarse que aparece excesivamente simplista, tanto sostener que, por referirse la ley a "actos", la omisión no importa delito, en el caso, cuanto afirmar que todo efecto corporal -positivo o negativo- importa acción. Entiendo que la omisión de impedir un resultado sólo equivale a la realización activa del mismo, cuando, como se verá, aparecen satisfechas ciertas condiciones relacionadas con la posición de garante del autor (conf. Bacigalupo, "Lineamiento de la teoría del delito", ps. 155/164). Dice Soler al respecto, que todo sistema jurídico se compone no solamente de normas que prohiben un hacer, normas negativas (no matarás, no robarás), a las cuales corresponden leyes penales que contienen elementos positivos (será castigado el que matare, el que robare), sino que también hay normas que en vez de prohibir mandan e imponen hacer algo en determinadas circunstancias (debe dar aviso a la autoridad: art. 108, Cód. Penal debe denunciar: art. 277, "in fine", Cód. Penal). En estos últims supuestos lo que la ley penal reprime es precisamente el "no hacer" (será castigado el que no diere cuenta, el que no denunciare). Se trata de los delitos de omisión, de simple omisión o de omisión propiamente dicha, donde se invierte la relación causal, y en vez del acto cometido se juzga el acto esperado. Empero independientemente de los delitos de simple omisión existe otra forma omisiva, en la cual el delincuente sustituye su actividad por la eficacia causal de fuerzas exteriores cuyo desarrollo lleva al resultado ilícito que se puede y debe impedir Trátanse, en realidad, de verdaderos delitos de comisión en los cuales la norma violada no es como en los otros (los delitos de omisión), una norma positiva sino una negativa. Son los llamados delitos de comisión por omisión o falsos o impropios delitos de omisión. En los delitos de omisión lo punible es la omisión misma, mientras que en los de comisión por omisión, la omisión en sí misma puede no ser punible; lo es cuando de ella se ha hecho un medio para cometer. El hecho de la madre de no amamantar al hijo, no es punible pues no es un delito de omisión. Pero la madre que para matar al hijo (resultado positivo y comisivo), resuelve abstenerse de amamantarlo (omisión) y lo ejecuta, realiza un delito de comisión por omisión. Para ella la omisión (no amamantar) no es más que un medio para matar. El hecho es un homicidio cual si la madre en lugar de dejar de amamantar al hijo, lo hubiera estrangulado (conf. Soler, "Derecho penal argentino", t. I, ps. 291/293, ed. 1970). Trasladados estos conceptos al caso de autos, podría afirmarse, en principio, que al abstenerse de comprar novillos en el mercado de Liniers con el fin de dificultar la libre competencia, los frigoríficos imputados habrían cometido un delito de comisión por omisión. No se modifica el caso por la circunstancia de que la abstención no fue total, en tanto se siguió comprando en forma reducida pues, a mi juicio, el límite de la abstención carece de incidencia, si el desarrollo causal de las fuerzas exteriores, lleva de todos modos al resultado ilícito que se puede y debe impedir. Así, en el ejemplo de la madre, que para matar al hijo resuelve abstenerse de amamantarlo y lo ejecuta, no se modifica la situación, a mi entender, si con el mismo propósito decide, y lo ejecuta, no amamantarlo en medida suficiente. Ahora bien: como señala Soler, el límite para la imputación, que en estos casos está señalado por la pregunta ¿Cuándo el orden jurídico impone a un individuo el deber de evitar un resultado bajo la amenaza de imputarle ese resultado como si fuera obra suya?, se completa con la siguiente respuesta: la mera abstención se transforma en omisión punible cuando el acto que habría evitado el resultado era jurídicamente exigible. Dicho autor considera que el referido deber se da, en general, en tres casos distintos: a) cuando emana de un precepto jurídico específico, situación que resulta no de preceptos de derecho penal sino de normas de otras ramas del derecho. De las que regulan las relaciones familiares, se nutre gran parte de los ejemplos que pueden citarse en este punto, así, la obligación de los padres de alimentar a sus hijos menores. b) cuando existe una obligación especialmente contraída en beneficio de un tercero. Es el clásico ejemplo del guía alpino que habiendo asumido naturalmente la obligación contractual de cuidar de los excursionistas, deja perecer a uno de ellos no señalándole el peligro conocido por él, y c) cuando la obligación está impuesta por un acto precedente, es decir cuando la acción del sujeto determina un proceso en el cual la abstención lleva a un resultado antijurídico que el sujeto activo pudo evitar. Es el conocido ejemplo del cirujano que después de iniciada una operación, deja que el paciente se desangre (ob. y t. cits. ps. 295/296). Bacigalupo, con criterio más amplio, dice que la omisión de impedir un resultado es equivalente a la realización activa del mismo, cuando el omitente es garante, y que es garante cuando se encuentra a): al cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de los bienes jurídicos, para los cuales de esa fuente de peligro puede derivarse un daño. Es el ejemplo de quien está ubicado en la intersección de una calle con una vía de ferrocarril, para cuidar que cuando llega el tren no crucen automóviles ni peatones y b) al cuidado de un bien jurídico frente a los peligros que pueden amenazarlo. Dentro de esta forma de la posición de garante, están incluídos los deberes de cuidado y protección de bienes jurídicos que corresponden a los funcionarios en el ámbito de su competencia, y los que tienen por objeto el cuidado de personas necesitadas. Entre estos últimos, encuéntrase los clásicos ejemplos de la enfermera, la niñera o el guía alpino (ob. cit., ps. 159/163).<br />III. c) La Cámara Criminal y Correccional de la Capital tuvo oportunidad de expedirse en varios casos de delitos de comisión por omisión. Uno de ellos fue el de la comisión por omisión de homicilio culposo (art. 84, Cód., Penal) por parte del capataz de obras de reparación de una calle que "omitió dar las órdenes pertinentes" para que el personal de su dependencia colocara las señales de peligro correspondientes, produciéndose a causa de ello la muerte de un automovilista que no vio durante la noche y mientras manejaba en estado de ebriedad, el montículo de tierra contra el cual se estrelló. El caso planteaba una cuestión fundamental que la CCyC de la Capital, tuvo que resolver con carácter previo en materia de causalidad, en razón del estado de ebriedad del conductor, lo que abría el interrogante de si aun estando las luces indicadoras se hubiera producido de todos modos, idéntico resultado. El tribunal hizo aplicación estricta de la "condictio sine qua non" y afirmó la causalidad de la omisión. Pero lo que no aparece sencillo en el fallo, dice Bacigalupo ("Delitos impropios de omisión", p. 158) es el fundamento del deber de actuar que pesaba sobre el capataz, pues el Tribunal no hace mención de ninguna de las fuentes del deber de actuar enumeradas por la teoría clásica (ley, contrato, hecho anterior), sino que menciona un informe oficial del que resulta que el encausado "en su carácter de capataz general de los trabajos, impartía instrucciones a los encargados de cuadrillas y demás personal para que en caso necesario por prolongación de las obras instalaran barreras de protección y luces de peligro quedando esta función a cargo del personal subalterno que cumplía indicaciones del capataz general" (v., causa: "Aballay" J. A., t., 1964 - III, p. 560). Dice Bacigalupo que, en su opinión, el tribunal hizo uso del criterio de la posición de garante, dado que el deber del capataz no se funda, en este caso, ni en la ley expresa, ni en los términos de un contrato, ni en el hecho anterior causante del peligro (colocación del montículo de tierra), el cual no es mencionado en el fallo como atribuible al capataz. En cambio, agrega, la solución recibe perfecto encuadre si se computa la posición de garante, como emergente de la actividad de vigilancia de una determinada fuente de peligro (ob. precedentemente cit., p. 158). En otro caso se mencionaron concomitantemente, el hecho anterior y el vínculo familiar como fundamentos del deber de actuar. Se trataba del marido que después de convenir circunstancialmente con su amante, el asesinato de su mujer legítima, desiste del hecho antes de comenzar su ejecución pero omite impedir el ataque cuando la amante por sí sola lleva a cabo la agresión de su mujer, que muere (causa "Rial y otra", J. A., t. 1966-III, p. 338 -Rep. La Ley, t. XXVII-857, sum. 58-). Dijo el tribunal que el deber jurídico emerge, en el caso, de la sostenida conducta precedente del autor que le exigía un comportamiento activo para precaver el inminente riesgo creado por él y deriva, contemporáneamente, del vínculo familiar que le unía a la víctima, de la obligación inexcusable de proteger a su mujer legítima, frente al peligro grave, evidente e inminente en que estaba colocada. En otra oportunidad, el mismo tribunal afirmó por decisión plenaria que no configura, en principio, delito de estafa comprometer en venta un inmueble entregando la posesión a cambio del precio íntegro del mismo, sin enterar al adquirente de la existencia de un gravamen anterior que embarga el bien (causa "Barredo y otros", Fallos plenarios, t. I, p. 496 - Rev. La Ley, t. 127, p. 896-). Dijo, en su voto el doctor Lennon que "como quiera que en el caso no existe el deber jurídico positivamente impuesto de denunciar el gravamen, la conducta descripta resulta en principio, atípica".<br />IV. a) De todo lo expuesto, se desprende, a mi entender, que si bien es cierto que la abstención de compra de novillos en el mercado de Liniers de los tres frigoríficos imputados pudo llegar a importar, en el caso, un delito de comisión por omisión, no lo es menos que para que esa abstención resultara ilícita, era menester que el acto de la compra que habría evitado el resultado (descenso de los precios), hubiera sido jurídicamente exigible. En otras palabras, que por ley, por contrato, o por actos precedentes, los frigoríficos imputados hubieran estado sujetos a una obligación de mantener en forma permanente el ritmo de sus compras. (La circunstancia de que, como se verá más adelante, el resultado no se produjera pues los precios no bajaron pese a la sustancial reducción de las compras, no incide en el caso, habida cuenta que la norma que se estimó infringida en la especie, reprime no sólo a quienes dificultan la libre concurrencia sino también a quienes tiendan a dificultarla). Y bien: a poco que se analice la conducta de los frigoríficos en el episodio que diera origen a estas actuaciones, desde el ángulo visual de los delitos de comisión por omisión, que es el que a mi juicio corresponde, se advierte de inmediato que falta un requisito esencial para el castigo de la omisión, pues el supuesto deber de compra no emanaba para decirlo con palabras de Soler, ni de un precepto jurídico específico, ni de una obligación contractualmente contraída, ni de una obligación impuesta por un acto precedente, (ob. y t. cits., ps. 295/296) ni, en el concepto más amplio de Bacigalupo, de una obligación de cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de los bienes jurídicos o de cuidado de un bien jurídico frente a los peligros que pudieran amenazarlo ("Lineamientos de la teoría del delito", antes cit., ps. 159/164). En su "Teoría jurídica del delito", Jiménez de Asúa sostiene que los legítimos delitos de comisión por omisión no sólo son aquellos que se perpetran en quebrantamiento de un deber nacido de un contrato u otro género de obligación jurídica, sino todos los que surgen contra el deber moralmente exigido por la convivencia social y en su "Tratado", recuerda el siguiente ejemplo que acostumbraba a discutir con sus alumnos: "La mañana del 8 de agosto de 1929 se hallaba Cándido Cuevas de 32 años, jardinero de una finca del señor Aguayo, en las inmediaciones del estanque situado frente a la entrada de la casa. Este estanque circular era de un metro de profundidad y de transparentes aguas. El jardinero había sido despedido la tarde anterior y esperaba tan sólo a que viniera el nuevo empleado para abandonar la casa. El niño Pedrito de 4 años de edad, hijo del dueño de la finca, llegó solo al borde del estanque, jugando con una pelota. Allí abandonó su juego y se puso a contemplar los peces del estanque, con tanto entusiasmo que al querer coger uno, cayó al agua que le cubrió totalmente. El jardinero presenció la desgracia a diez pasos del lugar en que ocurrió. Dada la poca profundidad del estanque, Cándido hubiera podido salvar a Pedrito sin peligro alguno con sólo penetrar en el agua que únicamente le llegaría hasta la cintura. Pero no lo hizo, rencoroso por el disgusto con el padre de la criatura, que pereció ahogada". Nosotros, agrega, hemos solucionado siempre este supuesto como homicidio de comisión por omisión. ("Tratado de Derecho Penal", t. III, p. 429, 3ª ed.). Es la consecuencia de que para Jiménez de Asúa los delitos de comisión por omisión son, como se dijo, no solamente los que se perpetran quebrantando un deber nacido de un contrato u otro género de obligación jurídica, sino todos los que surgen contra el deber moralmente exigido por la convivencia social. Para Soler, en cambio, el caso del jardinero despedido, pese a su ferocidad, no puede ser sino resuelto en el sentido del abandono de personas (art. 108, Cód. Penal, cit., p. 296, nota 12). Pero aún aplicado al caso de autos el criterio socializante de Jiménez de Asúa, no puede estimarse que la reducción del nivel de compra por parte de los frigoríficos importara omisión punible, pues resulta inadmisible atento a su carácter de empresas comerciales que la convivencia social tornara exigible un deber de comprar. Por lo demás, el mismo Jiménez de Asúa, reconoce con cita de Von Liszt, Trager, Frank, Von Hippel y Mezger, que la opinión corriente en Alemania es la de que un simple deber moral no fundamenta la responsabilidad delictiva (ob. y t. cits., p. 427). Este concepto aparece expuesto con claridad y precisión a fs. 910/946, cuando se expresa que "...dentro de la concepción legislativa, el ejercicio de la libertad en el ámbito económico, no se supedita a los deberes de solidaridad social. Después de instituido el sistema regulador, e instalado el marco de la actividad libre, no resulta factible exigir determinada conducta a los sujetos económicos por razones distintas a la de su interés personal legítimamente reconocido". En tal sentido señala Bacigalupo que, en todo caso, la posición de garante requiere fundamento jurídico, que meros deberes morales resultan insuficiente para dar lugar a un deber de garantía, y que la tendencia actual está orientada a restringir constantemente los casos de comisión por omisión al mínimo posible dentro de lo que las exigencias de política criminal permiten ("Lineamientos de la teoría del delito", antes cit., ps. 161/163). E importa advertir que, como señala este autor, la tesis de la convivencia social desarrollada en 1930 por Jiménez de Asúa en su "Teoría del delito", aparece en cierto sentido limitada y transformada en su "Tratado", pues lo que antes era un principio general, ocupa ahora el lugar de una cuarta fuente que queda limitada a los deberes derivados de la convivencia social ("Delito impropio de omisión", antes cit., p. 162). Adviértase así, en efecto, que Jiménez de Asúa alude en su "Tratado", al deber impuesto por precepto jurídico, al deber fundado en la aceptación del agente, al deber oriundo de conducta precedente (lo que Soler según se ha señalado "ut supra" denomina, respectivamente, deber que emana de precepto jurídico específico, deber que proviene de obligación contractualmente contraída y deber que surge de acto precedente) y, finalmente, sólo como una cuarta fuente de deber, al que aparece impuesto por la convivencia (ob. y t. cits., ps. 420/427).<br />IV. b) Resulta de lo expuesto, según entiendo, que la conducta omisiva de los frigoríficos en el caso, aparece atípica pues el acto de mantener el ritmo de sus compras, para evitar el posible resultado no les era jurídicamente exigible.<br />V. Independientemente de lo expuesto, estimo que no surge de autos con la certeza que una condena requiere, que la probada reducción de compras de novillos en el mercado de Liniers por parte de los tres frigoríficos imputados, respondiera al propósito de dificultar la libre competencia provocando "una baja artificial de los precios", según se sostiene en la acusación fiscal. A ese propósito importa señalar: 1°) Que no resulta precisamente clara la sustancia de la imputación. La representante del Ministerio Público alude al propósito, como se dijo, de provocar una "baja artificial de los precios" (el encomillado es mío), en tanto que el denunciante expresa textualmente según constancia de fs. 7, "estimo que el alza de los precios ha sido provocada por las empresas para justificar la veda, y llegar luego a la implantación de un fondo compensador para la venta de novillos. Considero que todo este proceso es artificial, y se montó para llegar a los aumentos conocidos..." (el encomillado es mío). E importa señalar que con motivo de los recientes aumentos en el precio de las carnes rojas se ha producido un proceso similar. Para explicar la causa de la suba se invocó tanto "la casi total inactividad de las empresas frigoríficas que intentaron limitar la competencia para provocar de ese modo una caída en las cotizaciones..." no obstante lo cual "... hubo precios récord..." (La Prensa del 7 de agosto de este año, 2ª sec., p. 4), cuanto la "reducción de la oferta" (La Nación del 19 del mismo mes y año, 2ª sec., p. 1). Así se señala en esta última publicación que "... variadas fueron las opiniones vertidas acerca de las causas que impulsaron los valores, considerándose como las más ajustadas las que indicaron que el alza se debió, principalmente, a una reducción de la oferta. Las explicaciones de una decisión al respecto de los productores radicaron, en que las empresas se retiraron de la compra, y en consecuencia no era conveniente mantener el nivel de arribos en volúmenes inconvenientes. Las empresas a su vez dijeron que su actitud de retracción se produjo a raíz de los altos precios de los animales que impedían una intervención normal y además se descolocaban en las plazas internacionales". La nota de La Nación señalaba entonces con agudeza que "estamos ... salvadas las distancias, frente a un antiguo interrogante ¿qué es más importante: el huevo o la gallina?". Como se puede apreciar han surgido ahora con motivo de los aumentos conocidos las mismas discordancias e imprecisiones a que diera origen el aumento ocurrido a la época de los hechos que se juzgan y no aparece ciertamente razonable sustentar una condena sobre bases tan endebles. 2°) Resulta dudoso que ante la participación de los demás frigoríficos en el mercado y, particularmente, frente al factor sustancialmente estabilizador representado por la CAP, hubieran podido imaginarse los directivos de los frigoríficos imputados, que mediante una disminución de sus compras lograrían un recorte de los precios. E importa señalar al respecto, como serio indicio corroborante, la circunstancia de que, pese a la retracción de las compras a que apelaron, no se produjo en modo alguno la baja de los valores. Desde luego que dicho resultado, por sí solo, no excluiría la transgresión si se estimara que los frigoríficos "tenían obligación de comprar", habida cuenta que la ley reprime a quienes dificulten o "tiendan a dificultar", pero constituye, como se dijo, un importante indicio de que no deben descartarse como razón de su conducta, motivos distintos al de provocar una reducción de los precios. 3°) Por lo demás, la permanencia de los valores pese a la retracción de las compras resulta demostrativa de que, en los hechos, Fasa, Swift y Anglo, no tuvieron poder de mercado, ni capacidad para dirigir los precios (conf. Oyhanarte, "El caso de los tres frigoríficos", publicación antes cit., p. 64). Es que si se computan todas las circunstancias con incidencia en la especie, la participación de numerosos frigoríficos en el mercado, entre ellos CAP, el organismo estabilizador de los ganaderos, y el derecho indiscutible de estos últimos de defender los precios reteniendo el ganado para aprovechar la buena situación de los campos y mejorar su estado, no puede descartarse, como se dijo, que la retracción de las compras hubiera respondido al simple propósito de evitar pérdidas, y no al complicado designio de dificultar la libre concurrencia. Como se señala en el informe de la Junta Nacional de Carnes de fs. 1743, sería desmesurado, dados los ciclos de liquidación existentes en el período, atribuir a una sola empresa la responsabilidad, a favor o en contra, de procesos económicos que influyen en el mercado. E importa señalar que, a mi juicio, la referida conclusión que alude a un solo frigorífico, porque así estaba indicado el interrogante, no varía por la circunstancia de que las empresas cuestionadas, en el caso, hubieran sido tres. Según expresa el denunciante a fs. 32 vta., la exportación absorbía el 22 % del total de la matanza. Sobre ese 22 % los frigoríficos imputados actuaban con un 55 %. O sea que, en definitiva, y sin desconocer la influencia en el mercado de los precios de exportación, lo cierto es que los tres frigoríficos imputados habrían actuado sobre un 12 % del total de la matanza en el mercado de Liniers. En tales condiciones, y sin desconocer, repito, que pueda aceptarse un plus resultante de la influencia de los precios de exportación, no resulta aceptable la afirmación de fs. 34 de que estaban en situación de controlar los precios en dicho mercado. Por lo demás, una supuesta situación de poder requería, dadas las modalidades del caso, una acción concertada la que, según se ha visto, no aparece probada. De conformidad al criterio del juez Hand en el caso "Alcoa", el 90 % de la producción controlada, es suficiente para construir un monopolio, es dudoso que el 60 % ó 64 % fuera suficiente y seguramente, el 33 % no lo es (v. da Cunha, Carlos E. J., "Antitrust Law". Política oficial de una economía competitiva -Rev. LA LEY, t. 118, p. 989-). Sobre las pautas señaladas por el juez Hand, en el referido caso, y aún computando las dificultades para encerrar las conclusiones en cifras, resulta ciertamente dudoso que actuar con un 55 % sobre el 22 % del total de la matanza, pueda importar una situación de poder en un mercado donde, a mayor abundamiento, actuaba, entre otros, como frigorífico estabilizador, la CAP, organismo representativo de los mismos ganaderos. A este propósito, no debo dejar de manifestar mi preocupación por la disolución y liquidación de la CAP dispuesta por el dec. 1186 del 24 de mayo de este año, en razón de que la Asamblea de Delegados de los Accionistas, no eligió autoridades en los términos del art. 6° de la ley 21.856, a la vez que expresó la esperanza de que como se puntualiza en los considerandos de aquel decreto, se computen, el menos, en la ejecución del plan pertinente, "las sugestiones exteriorizadas por las sociedades o agrupaciones de productores ganaderos, particularmente cuando la actuación de éstas en el mercado, resulta conveniente para asegurar la libre competencia en la industria y en el comercio de ganados y carnes" (v. sobre el particular el editorial titulado "Lo que no debe hacerse" en La Prensa del 21 de julio del corriente año). 4°) Existen razones, entonces, para suponer que, la reducción de las compras tanto pudo responder al propósito de provocar un descenso de los precios, cuanto al de evitar una agravación de las pérdidas, las que a estar a las peritaciones de autos, habían llegado a montos apreciables a la época cuestionada. Como bien se señala a fs. 913, la equivocidad de los indicios invocados para la imputación (retracción simultánea de compras, con cese de aumentos de precios y suba al terminar la retracción, y la igual oferta y capacidad adquisitiva de las demás asistentes del mercado) impedían avalar una medida cautelar. Con mayor razón resultan insuficientes para fundar una condena. Es que, como también se puntualiza con acierto a fs. 917 vta., la simple alteración de un hábito o de una actitud más o menos frecuente o prolongada en cuanto al modo de operar en plaza, no constituye por sí misma un indicio suficientemente inequívoco de conducta delictuosa. Semejantes variaciones pueden encontrar justificación en motivos lícitos relacionados con la marcha del negocio.<br />VI. He de agregar que la circunstancia de que, por las razones desarrolladas en los puntos que anteceden, no estime típica la conducta de los imputados o, en todo caso, suficientemente inequívoca para fundar una condena, no impide que suscriba totalmente las siguientes manifestaciones del denunciante: "... en momentos en que se presenta en el Mercado Mundial de Carnes una extraordinaria oportunidad para que la Argentina vuelva a ocupar la posición señera que le corresponde y utilice al máximo dicha fuente de divisas, vital para lograr el desarrollo integral a que todos aspiramos, las autoridades económicas se enc<br /> </div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-57704333294728134292008-05-16T10:09:00.000-07:002008-05-16T10:10:42.272-07:00Fundación Medam v. Estado Nacional y otro<div align="justify"><br />Tribunal: Corte Suprema.<br />Fecha: 21/09/2004<br />Partes: Fundación Medam v. Estado Nacional y otro</div><div align="justify"><br />DERECHO AMBIENTAL - Daño ambiental producido por planta estatal - Afectación del río Paraná - Interjurisdiccionalidad - Competencia federal </div><div align="justify"><br />DICTAMEN DEL PROCURADOR FISCAL SUBROGANTE.- </div><div align="justify"> </div><div align="justify">Considerando: I. La presente contienda negativa de competencia se origina en la demanda promovida por la Fundación Medam contra el Estado Nacional (Ministerio de Defensa) a fin de obtener que cese el daño ambiental que produce la fábrica Meteor, ubicada en la ciudad de Zárate, provincia de Buenos Aires, como así también que se realicen las obras necesarias a tal efecto y que se recomponga el daño ambiental causado como consecuencia de la actividad e instalaciones de dicha planta.<br />II. El titular del Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal n. 7 se inhibió de oficio para entender en la causa, con fundamento en que los residuos o efluentes no son generados en un lugar sometido a jurisdicción nacional y sus efectos presuntamente contaminantes se agotan dentro de las fronteras de la provincia citada, donde son producidos. Añadió que tampoco se justifica la intervención de la justicia federal por la circunstancia de que una repartición del Estado Nacional sea propietaria de la planta y que la aplicación de la ley 25675 corresponde a la justicia ordinaria.<br />Apelada esta decisión, la Cámara del fuero la confirmó a fs. 120/121.<br />A su turno, la titular del Juzgado Nacional en lo Civil n. 68 también se declaró incompetente, al considerar que el Estado Nacional es el sujeto demandado y que el art. 7 ley 25675 (1) requiere la interjurisdiccionalidad del daño, que en la especie se encontraría configurada porque afecta las napas freáticas y el río Paraná (fs. 132/133).<br />En tales condiciones, quedó trabado un conflicto de competencia que corresponde dirimir a V.E., en los términos del art. 24 inc. 7 decreto ley 1285/1958.<br />III. Ante todo, cabe recordar que a efectos de dilucidar las cuestiones de competencia es preciso atender de modo principal a la exposición de los hechos que la actora efectúa en la demanda (art. 4 CPCCN. [2]) y después, sólo en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de su pretensión (Fallos 308:2230; 320:46; 324:4495, entre otros).<br />Asimismo, V.E. señaló que la materia y las personas constituyen dos categorías distintas de casos cuyo conocimiento atribuye la Constitución Nacional a la justicia federal (art. 116). En uno y otro supuesto dicha competencia de excepción responde a distintos fundamentos. Así, el primero lleva el propósito de afirmar atribuciones del gobierno federal en las causas relacionadas con la Constitución, tratados y leyes nacionales, así como las concernientes a almirantazgo y jurisdicción marítima, mientras que el segundo procura asegurar esencialmente la imparcialidad de la decisión, la armonía nacional y las buenas relaciones con los países extranjeros (Fallos 311:919; 318:992 [3], entre otros).<br />Habida cuenta de ello, estimo que este proceso corresponde a la jurisdicción federal, tanto ratione personae como ratione materiae. Ello es así, por cuanto se encuentra demandado el Estado Nacional -en su carácter de propietario de la planta que produciría el daño ambiental- y V.E. tiene dicho que si la demanda se instaura contra la Nación o una entidad nacional, el fuero federal surte por razón de la persona, en virtud de lo dispuesto por el art. 116 CN. (4) y por los arts. 2 inc. 6 y 12 ley 48 (5) (doctrina de Fallos 308:2032 [6]; 310:2340 [7]; 312:592, entre otros). En cuanto a la materia, se advierte que, según surge de los términos de la demanda, los procesos contaminantes "afectan fuertemente la composición química del acuífero freático y del lindero Río Paraná" (fs. 79), circunstancia que habilita a entender que, en principio, se hallaría configurada la interjurisdiccionalidad que requiere el art. 7 párr. 2º ley 25675.<br />Por lo demás, cabe tener en cuenta que no se encuentran aquí cuestionados actos de la Administración Nacional o de dichos entes, sino que la pretensión de la actora consiste en obtener que cese la contaminación que la planta industrial produce en suelos y aguas de la zona, con el consiguiente daño ambiental y el riesgo para la salud de la población lindera, motivo por el cual entiendo que la causa debe tramitar en el fuero civil y comercial federal.<br />IV. Opino, por tanto, que las actuaciones deben continuar su trámite ante el Juzgado en lo Civil y Comercial Federal n. 7, que intervino en la contienda.- Ricardo O. Bausset.<br />Buenos Aires, septiembre 21 de 2004. Considerando: De conformidad con lo dictaminado por el procurador fiscal subrogante, se declara que resulta competente para conocer en las actuaciones el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal n. 7, al que se le remitirán por intermedio de la sala 3ª de la Cámara de Apelaciones de dicho fuero. Hágase saber al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n. 68.- Enrique S. Petracchi.- Augusto C. Belluscio.- Antonio Boggiano.- Juan C. Maqueda.- Elena I. Highton de Nolasco.</div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-34331068416456472552008-05-16T10:08:00.002-07:002008-05-16T10:09:14.069-07:00Fundación San Martín de Tours s/ Recurso de Amparo<div align="justify"><br />Fundación San Martín de Tours s/Recurso de Amparo<br /><br />DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL<br />Suprema Corte:<br />A raíz de que las autoridades de la fundación propietaria del Colegio San Martín de Tours rechazaron las solicitudes de inscripción de un grupo .de alumnas, los padres de éstas acudieron en queja a la Superintendencia Nacional de la Enseñanza Privada. Dicho organismo administrativo intervino en consecuencia el registro correspondiente del citado colegio, por considerar arbitrario su proceder al respecto.. Tal medida se materializó mediante la Disposición N° 1407 del 16 de diciembre de 1976, y fue dictada luego de haberse cursado a dichas autoridades una intimación, con fecha 24 de noviembre de igual año, en el sentido de que debían ser inscriptas las alumnas en cuestión, atento a que según el criterio de la mencionada Superintendencia, las causales que se invocaron para avalar la negativa de hacerlo no obedecían a fundamentos pedagógicos.<br />La Fundación San Martín de Tours interpuso recurso jerárquico ante el Ministerio de Cultura y Educación, pero sólo con respecto a la intimación mencionada en último término, es decir, la de fecha 24 de noviembre. y fue en mérito a esta circunstancia que el tribunal a quo dictó la resolución de fs. 240/244 rechazando el amparo, contra la cual intenta agraviarse la accionante a través del recurso extraordinario.<br />En efecto, el sub lite se origina en los actos llevados a cabo por los funcionarios designados con carácter de interventores por la autoridad educativa, quienes el 2 de diciembre de 1977 resolvieron reinscribir por segunda vez en sus respectivos cursos a las alumnas cuestionadas. Para controvertir dicha medida, y asimismo con el fin de evitar que pudieren repetirse en el futuro nuevos actos de igual naturaleza, la actora dedujo la presente acción de acuerdo a la ley 16.986, requiriendo a su vez amparo por mora en los términos del art. 28 de la ley 19.549, habida cuenta de la falta de resolución del recurso jerárquico oportunamente interpuesto.<br />En el escrito de demanda, la recurrente interpreta que la Disposición N° 1407 /76 no tiene otro alcance que perseguir la aplicación compulsiva de la primera resolución del 24 de noviembre de 1976, y que, además, no es sino una medida de urgencia dictada con la sola invocación del poder de policía, que agotó su vigencia finalizado el año lectivo de 1977. Sostiene la accionante que, en consecuencia, los referidos actos encaminados a la reinscripción para el curso lectivo de 1978, son manifiestamente ilegítimos. y arbitrarios y, además, lesionantes de elementales garantías consagradas por la Constitución Nacional, por lo que requiere que se haga lugar al amparo, al no mediar otras vías idóneas que pudieran resguardar sus derechos.<br />El Juez de Primera Instancia estimó que no había ilegalidad ni arbitrariedad manifiestas en la actuación de la autoridad educacional, motivo por el que rechazó la demanda relativa a la ley 16.986, pero hizo lugar en cambio al recurso por mora, dándole un plazo al Ministerio para expedirse en el recurso jerárquico. Este, el 24 de abril de 1978, declaró abstracto pronunciarse, ya que a través de dicho reclamo se había pretendido perseguir la revocación de actos que agotaron su vigencia en 1977, a la par que puso de resalto que la interesada no había interpuesto recurso alguno contra la disposición N° 1407/76.<br />Como queda dicho, el tribunal a quo hizo suyo este argumento en su sentencia de fs. 240/244, destacando que por tanto la impugnación dirigida en el sub examine a aquella disposición resultaba tardía. Consideró, además, que dicha medida mantenía su vigencia, razón que legitimaba los actos llevados adelante en su apoyo. <br />Es contra esta sentencia, en definitiva, que la recurrente interpuso el recurso extraordinario de fs. 247/251. En él vuelve en primer lugar a reiterar su tesis consistente en sostener que la disposición N° 1407/76 es sólo la ejecutoria de la anterior del 24 de noviembre de 1976, haciendo hincapié en que esta última fue resistida de manera expresa. Acto seguido, estima que aunque se aceptara que su parte consintió el nacimiento de la disposición N° 1407 "ello no inhibe de atacar su desvirtuación y su ilegítima prolongación en el tiempo para convalidar cualquier atropello". A su criterio, solo cabría aceptarla dentro del marco del derecho policial, autojustificada en la urgencia, y limitada en el tiempo hasta que se iniciara el procedimiento legal correspondiente, el cual nunca fue promovido. Es decir que, a su juicio, su ilegitimidad deviene de la pretensión de mantenerla en vigencia "sine die", siendo que su caducidad es evidente. Invoca los derechos fundamentales que consagran los arts. 14, 18, 19 y 33 de la Carta Magna.<br />El tribunal. a fs. 252. tras poner de manifiesto que el recurso no puede concederse en cuanto se funda en la arbitrariedad, porque hacerlo, según su entender, significaría tanto como admitir que su sentencia sería merecedora de tal tacha. lo cual por principio -dice- no puede admitirse, expresa que, sin embargo, resulta procedente por haberse invocado violación de garantías constitucionales y, por lo expuesto, lo concede.<br />Opino al respecto que, dada la concesión lisa y llana del recurso en la parte dispositiva del auto mencionado, lo que manifiesta el tribunal a quo en punto a la admisibilidad del recurso debe interpretarse como una reserva de opinión, motivo por el que considero que debe analizarse el agravio que se funda en la arbitrariedad.<br />Esta tacha. cabe aclararlo. es la única que a todo evento podría fundar el recurso extraordinario intentado; toda vez que las garantías constitucionales que invoca la recurrente no tendrían, en principio., relación directa con lo decidido en la causa, pues el juzgador no ha resuelto en el sub lite cuestión federal alguna, limitándose al rechazo de la acción mediante la ponderación de situaciones de hecho y la aplicación de preceptos de índole procesal, que lo llevaron a delimitar los alcances de la litis en el sentido de que sólo comprendía la resistencia por parte de la actora respecto de los actos de inscripción cumplidos el 2 de diciembre de 1977, pues, debo volver a reiterarlo, reputó que la impugnación de la disposición N° 1407/76 era tardía.<br />Así las cosas, resulta de toda evidencia que de no mediar arbitrariedad el recurso deducido sería claramente improcedente, pues, como lo he dicho, lo que atañe a la forma en que ha quedado trabada la litis y al alcance de las peticiones de las partes es materia ajena a la instancia extraordinaria (Recurso de hecho: "Bruno, Miguel A. c/Unión del Personal Civil de la Nación", sentencia del 29 de mayo del corriente año y sus citas) ; de igual manera, si no resultara arbitraria la decisión apelada, obviamente, además, el planteo sería abstracto, toda vez que la oposición a que las alumnas hayan sido inscriptas para el período lectivo de 1978 carecería a esta altura de vigencia.<br />Se debe asimismo advertir que si bien prima facie tampoco resultaría habilitado el recurso federal porque en apariencia no se daría en el sub lite el requisito de sentencia definitiva, toda vez que el tribunal a quo no resolvió el fondo de la cuestión suscitada sino que se ciñó a reputar improcedente la vía elegida, estimo que en razón de invocar el recurrente la ausencia de otras vías idóneas, las cuales, por su parte, se encontrarían ya cerradas, cabe tener por cumplido el requisito, dado que la resolución impugnada puede ser considerada equiparable a la definitiva. En lo que hace al fondo de la cuestión, no comparto, en primer término, la tesis de la apelante encaminada a atribuirle a la disposición N° 1407 /76 la naturaleza de mera ejecutoria del mandato del 24 de noviembre. Resulta, a mi juicio, evidente que los contenidos de ambos actos importan diferencias significativas. Mientras el primero se limitó a comunicar al colegio la obligación de inscribir a las alumnas, dejando obviamente aún en el dominio de éste la potestad de cumplir dicha inscripción, el segundo, de alcance manifiestamente mayor, desapoderó al instituto de aquella facultad, interviniendo su. registro, el cual a partir .de esa medida quedó en manos, a los efectos de que se trata, de la autoridad administrativa. De ello se deduce con nitidez que si el colegio no atacaba esta segunda decisión la suerte que le cabría a la primigenia devendría abstracta, ya que por virtud de la ulterior dejó de disponer de su registro y, por ende, había quedado imposibilitado incluso de dejar de cumplir el primer mandato., habida cuenta de que se encontraba separado de la actividad registradora.<br />Por ser así, estimo que ningún argumento decisivo puede llevar dudas contra el enfoque literal que efectuó el tribunal a quo, cuando consideró que la medida trascendente, esto es, la disposición N° 1407/ 76, fue consentida por la actora, a la par que contra ella el amparo resultaba francamente extemporáneo.<br />No se me escapa, empero, que el procedimiento administrativo a través del cual se encaminó el problema de fondo dista de evidenciar la clara factura de que es menester.<br />En el marco de ese su formal defecto crecen, en consecuencia, algunos de los planteos de la recurrente, en lo fundamental aquéllos destinados a criticar la sentencia apelada como muestra de un rigorismo excesivo, sorda a penetrar en la cuestión sustancial de la litis por apego arbitrario a las forma de rito.<br />Está demás recordar aquí la tan sabida importancia de las normas procesales, así como la de su inapelable cumplimiento., pero no lo está en cambio señalar que V. E. tiene dicho de manera muy reiterada que queda al abrigo de la tacha de arbitrariedad el fallo del cual, aun cuando cupiera invalidar una columna de su base argumental, tiene otra la suficientemente sólida como para sostenerlo como acto judicial apto. <br />Sobre tal base procede decir que, aun cuando fuere pasible de entenderse que la Cámara a quo ha sido excesivamente formal, ya que hubiera bien podido tener por resistida en tiempo la disposición N° 1407/76, en tanto se la pretendió atacar con los alcances no de mora ejecutoria del anterior acto que pudo evidenciar al tiempo de su dictado, sino con los alcances permanentes que habría, a juicio de la apelante, recién manifestado al tiempo de deducirse esta demanda, la sentencia de fs. 248/4, en tanto confirmó la que dictó a su turno el juez de primera instancia, vino también a decir que la acción prevista por la ley 16.986, por no mediar arbitrariedad ni ilegalidad manifiestas en el contenido del acto administrativo, no era tampoco por esta razón el medio procesal hábil para dirimir el litigio, y este otro fundamento decisorio dado por los jueces de la causa, a la par de no ser arbitrario, tampoco fue, a mi entender, criticado por la agraviada con el rigor necesario como para conmoverlo, circunstancia ésta que invalida el recurso deducido ("Sesto, Antonio Miguel", sentencia del 14 de noviembre de 1978, entre otros). <br />En punto a este importante aspecto es inequívoco, según pienso, que cualquiera fuese el acto administrativo atacable, esto es, o el. del 24 de noviembre de 1976 a la disposición N° 1407, la actitud de la autoridad educacional de inscribir en sus cursos respectivos a las alumnas que, sin motivos en apariencia fundados en preceptos habilitantes, el colegio intentaba expulsar por causas no vinculadas con la conducta de las mismas, dista de evidenciarse como permeable a la calificación de ilegal, arbitraria o carente de razonabilidad sin la previa sustanciación de un mayor debate y de un más profundo análisis que los permitidos por la acción de amparo, motivo por el cual se torna aplicable la doctrina de Fallos: 271:165; 273:84; 274:186; 281:394; etc. <br />Parece no ser ocioso en el sub examine reiterar que la acción de amparo es un proceso excepcional, sólo utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que por carencias de otras vías legales aptas peligre la salvaguarda de derechos fundamentales, requiriendo para su apertura, por ende, circunstancias de muy definida excepción, tipificadas por la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad o ilegalidad manifiestas que configuren, ante la ineficacia de los procesos ordinarios, la existencia de un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esa acción urgente y expeditiva. y esas sus características esenciales motivan el celo en que deben observarse los diversos requisitos que tornen viable su uso. En el sub judice la actora no ha acreditado a mi criterio, los extremos que hubieran justificado la necesidad de abrir la vía tan excepcional y rigurosa del amparo de la ley 16.986.<br />En primer lugar, porque, como queda dicho, no surge sin mayor análisis de la cuestión suscitada que el proceder administrativo fuera arbitrario, ilegal e irrazonable, en los términos a que se alude en la doctrina del amparo, al invocar, sobre la base de principios y preceptos que regulan el régimen de la enseñanza privada, la inhabilidad de la actora para negarse a reinscribir a un número de alumnas por motivos ajenos a sus propias conductas y a su vez extraños a razones pedagógicas. En segundo lugar, porque ambas partes del conflicto, e incluso los padres de las alumnas, fundan sus diversos pareceres y acciones en circunstancias de hecho, cuya valoración de igual modo excede el limitado ámbito del amparo y requerirían una prueba más amplia que la permitida por éste (conf. art. 2°, inc. d de la ley 16.986). y en tercer lugar, porque -y esto, a mi juicio es lo más decisivo- la actora no logró demostrar cual es el daño grave e irreparable por otra vía que tornase necesaria la habilitación de esta acción.. Ello así pues en rigor no acreditó que las alumnas en cuestión, protagonistas pasivas y ajenas, al fin y al cabo" del entuerto le ocasionen un daño cierto y concreto con su permanencia en el colegio. Todo vendría a indicar que, en realidad, no estaría en esa permanencia el eventual daño, que en su caso hubiera requerido la urgencia en solucionarlo, sino que la lesión radicaría en el mandato en sí de inscribirlas, con la entendida limitación que éste implicaría respecto de su invocada libertad de enseñar, sin que se logre advertir -ni a mi entender, la recurrente lo muestra-, en que medida ese pretendido límite a su derecho pudo verse impedido de resultar reparado por las vías legales ordinarias previstas al efecto, que la Fundación estuvo habilitada de ejercer desde el mismo momento en que a su vez pudo considerar tácitamente denegado el recurso jerárquico que oportunamente dedujo, esto siempre, claro está, dando por válida hipotéticamente la tesis de la actora de que el acto resistido por la vía administrativa era el que debía combatirse. Además, en igual sentido, cabe advertir que aquella limitación está a su vez limitada a la reinscripción de las alumnas, toda vez que de las constancias de autos surge que el colegio mantiene la libre disponibilidad de su registro con relación al resto del alumnado, así como, de otro lado, no se ha visto de manera alguna restringido en su concreta libertad de enseñanza, pues sigue siendo totalmente libre de fijar según su parecer y convicción la planificación de los estudios.<br />En tales condiciones, como colofón, y a mayor abundamiento, me parece de importancia agregar que. no puede pretenderse que sin agotarse el análisis de los hechos pueda dirimirse por una vía rápida como la aquí mal elegida una cuestión de la delicada naturaleza como la de autos, donde en el centro del problema, cuyos reales alcances resalté precedentemente, luce con particular intensidad, desde mi punto de mira, el propio, y, -a mi entender, insoslayable problema que podría ofrecer la situación de las educandas. La suerte que le hubiese cupido al diferendo podría haber entrañado consecuencias lesivas para éstas, que ningún elemento de los que constan en autos permiten aseverar, sin mayor hondura en su análisis, que pudieran ser merecidas.<br />Recientemente, en un notorio fallo, V. E. en defensa de los sustanciales derechos de los alumnos expulsados de un establecimiento escolar por razones que incluso no escapaban a la órbita disciplinaria, entendió, entre otras sustanciales consideraciones, infundada la actitud de la autoridad educativa que hacía recaer en aquéllos los perjuicios de una postura perteneciente a los padres. ("Barros, Juan C.", sentencia del 6 de marzo de 1979) .Si bien en ese caso -distinto al presente en lo fundamental- quedaba conculcado totalmente el derecho de aprender, tomase a esta altura inaceptable la pretensión de la accionante de quedar prácticamente habilitada por la vía de una acción que impide una investigación a fondo de las circunstancias acaecidas, para llegar al mismo resultado que se juzgó inadmisible .en el precedente de marras, lesionando otros derechos también legítimos de las alumnas, entre las cuales no es el menor el que, vinculado a sus mundos afectivos, se relaciona con la atendible aspiración a no ser separadas de sus maestras y compañeras.<br />Opino, por todo lo expuesto, que el recurso extraordinario deducido en autos es improcedente. Buenos Aires, 11 de setiembre de 1979.<br />María Justo Lopez. <br /><br />FALLO DE LA CORTE SUPREMA Buenos Aires 22 de Abril de 1980. <br /><br />Vistos los autos: "Fundación San Martín de Tours s/recurso de amparo".<br />Considerando:<br />1°) Que a fs. 240/244 la Sala N° 2 Contenciosoadministrativa de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal, confirmando el fallo de la anterior instancia, no hizo lugar a la acción de amparo deducida por la Fundación San Martín de Tours contra los actos realizados el 2 de diciembre de 1977 por funcionarios de la Superintendencia Nacional de la Enseñanza Privada, quienes inscribieron a seis alumnas en los ciclos primario y secundario- del Colegio San Martín de Tours, para el curso lectivo de 1978, contrariando la negativa anterior de aquella entidad.<br />Contra el fallo, la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 247/251, proveyendo el a quo al pedido en los siguientes términos: "Que no puede concederse el recurso en cuestión en cuanto se funda en la arbitrariedad de la sentencia de fs. 240/244, porque hacerlo significaría tanto como admitir que fuera merecedora de la calificación referida en los términos de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto, lo cual por principio no puede aceptarse. Sin embargo por haberse también concretamente invocado violación de garantías constitucionales, resulta viable el remedio intentado" ( fs. 252).<br />2°) Que cabe señalar, ante todo, que el referido recurso se fundó exclusivamente en la alegación de arbitrariedad de la sentencia, por haberse en ella lesionado garantías consagradas por la Constitución Nacional, al omitirse el tratamiento de las cuestiones de fondo mediante la invocación de razones formales, negadas por la recurrente. En tales condiciones, se advierten las deficiencias del auto de fs. 252, análogas a las ya señaladas por esta Corte en la causa "Hartos y Cía. Empresa Constructora S.R.L. c/A. G. de Obras Sanitarias de la Nación s/nulidad de Resolución", fallada el 20 de diciembre de 1979, habida cuenta que se declara inadmisible el recurso extraordinario por arbitrariedad y, al mismo tiempo, se lo concede por haberse invocado violación de garantías constitucionales; cuando esta última causal carece de autonomía, en el caso, por identificarse con los fundamentos de aquélla. No obstante, como en la citada oportunidad, el resguardo del derecho de la parte -que no puede considerarse restringido por aquella situación motivada por el a quo- impone, en el sub examine, la necesidad de atender a los agravios del recurso con la amplitud que exige la garantía de la defensa en juicio, aun cuando no fue interpuesto el recurso de queja.<br />3°) Que, previo el tratamiento particularizado de los agravios, parece conveniente precisar algunas circunstancias de la causa. En tal sentido, de autos resulta que en octubre de 1976 el Consejo Directivo de la Fundación San Martín de Tours denegó la inscripción de once alumnas para el término lectivo de 1977, alegando como fundamento de tal medida que los padres de aquéllas, con sus actitudes, habían demostrado "no participar del espíritu del Colegio adoptando conductas perjudiciales para la unidad en la pluralidad de la comunidad escolar, objetivo fundamental del instituto" (confr. fs. 38) . Notificado el decisorio, los citados padres efectuaron una presentación ante la Superintendencia Nacional de la Enseñanza Privada y, como resultado de ella, el Jefe del Sector Supervisión Pedagógica resolvió comunicar a las autoridades de aquél, con fecha 24 de noviembre de 1976, que debían matricular a las referidas alumnas en los grados y cursos correspondientes ( fs. .10) ..Este acto fue cuestionado por la fundación mediante el recurso jerárquico" que obra a fs. 37/43 del expediente administrativo N° 6263/77, agregado a esta. causa. Posteriormente, persistiendo el colegio en su negativa, el Directo.. Nacional de la Enseñanza Privada, mediante la disposición N° 1407, del 16 de diciembre de 1976,dispuso "intervenir a partir de la fecha el Registro de Inscripción del Instituto Privado 'San Martín de Tours ", considerando que debía adoptarse esta medida de urgencia hasta tanto se sustanciara el procedimiento previsto por el art. 4°, apartados 11 y 13 de la ley 18.805, atento a que los responsables de dicho instituto habían ejercido de manera arbitraria el derecho de admisión "al negarse a matricular a determinados alumnos por razones que no respondían al quehacer escolar ( confr. fs. 11/12 de estos autos) . Asimismo, las interventoras designadas también en el citado decreto procedieron a inscribir a las referidas alumnas, en los registros correspondientes, con fecha 17 y 20 de diciembre del mismo año. <br />En el ínterin, el día 16 de diciembre, los padres de las afectadas promovieron ante la justicia civil proceso sumarísimo contra la Fundación San Martín de Tours, a fin de que se la condenara a inscribir a sus hijas en los cursos regulares de ese año ( 1977) . Llegada la oportunidad de la inscripción para el curso lectivo 1978, el Consejo Directivo de la institución, con fecha 7 de noviembre de 1977, dispuso nuevamente denegar las solicitudes de las alumnas Paula Clusellas, Carolina Aldao, María Dolores Cabello, María del Pilar Vigil, Ana María Vigil y Elyira Láiñez, por las mismas razones que fundaron la anterior negativa del 20 de octubre de 1976, que se entendieron subsistentes y agravadas por las actitudes posteriores de los padres de aquéllas ( confr. fs. 31/32) . Ante tal circunstancia, el 2 de diciembre del mismo año, funcionarias de la Superintendencia Nacional de la Enseñanza Privada -designadas en la anterior disposición N° 1407/76 y en una posterior N° 1233./77 (confr. fs. 185 del expediente administrativo antes citado)- se constituyeron en el colegio para inscribir a las referidas alumnas, motivando tales actuaciones la promoción de este juicio de amparo, cuya demanda fue presentada el 7 de diciembre de. 1977. En él, la actora, además de cuestionar en los términos del art. 1° de la ley 16.986 los actos a que se hizo referencia, solicitó se librara orden de pronto despacho -conforme lo prescripto por el art. 28 de la ley 19.549- respecto del recurso jerárquico que en su oportunidad dedujera contra la intimación del 24 de noviembre de 1976 ( fs. 41/52) . Pendiente el trámite del pleito -en el cual tuvieron intervención los padres de las afectadas ( conf. fs. 117/118, 146 y 166 ) -, con fecha 29 de diciembre de 1977 re cayó sentencia en el juicio sumarísimo seguido ante la justicia civil, rechazándose allí la demanda por haber devenido abstracta la cuestión ( confr. copia de fs. 143/145) . <br />Llegados estos autos a sentencia, a fs. 168 el Juez Nacional de Primera Instancia en lo Federal y Contenciosoadministrativo consideró que no había ilegalidad ni arbitrariedad manifiestas en la actuación administrativa, rechazando la demanda de amparo contra los actos cumplidos el 2 de diciembre de 1977. Hizo lugar, en cambio, al libramiento de la orden de pronto despacho respecto del recurso jerárquico interpuesto en el expediente N° 6263/77, por considerar morosa a la autoridad administrativa.<br />Pendiente la apelación del fallo, con fecha 24 de abril de 1978 recayó pronunciamiento en el referido recurso jerárquico, declarándose "abstracto el dictado de cualquier decisión.. .." (fs. 2.18/220 del citado expediente administrativo) .<br />Por último, con fecha 11 de julio de 1978, la Sala N° 2 en .lo Contenciosoadministrativo de la Cámara Federal resolvió en el sentido indicado en el primer considerando de esta sentencia.<br />4°) Que el a quo sostuvo que no cabía analizar la legitimidad de la disposición N° 1407 /76, por ser extemporáneo su cuestionamiento, habida cuenta que, en su oportunidad, no había sido recurrida administrativa ni judicialmente. Partiendo de tal base, y considerando a aquélla consentida y aún vigente -atento sus términos y los de la disposición N° 1233/77 -, también rechazó la tacha de ilegitimidad respecto de los actos cumplidos el 2 de diciembre de 1977. 5°) Que esta Corte comparte la opinión del señor Procurador General respecto, del rigorismo excesivo que exhibe la sentencia de fs. 240/244, en tato se niega en ella que haya sido resistida en tiempo la disposición N° 1407 /76, privando ala recurrente de un pronunciamiento sobre la cuestión substancial.<br />En tal sentido, en la demanda de fs. 41/52 -especialmente fs, 49 y vta.- la actora fue suficientemente clara al señalar que, aún en el supuesto de admitirse la posibilidad del dictado de aquella resolución, con apoyo en las razones de urgencia invocadas en sus considerandos, a su juicio resultaba ilegítima la medida al asignársele alcances permanentes.<br />6°) Que en tales condiciones, cae el argumento base de la sentencia recurrida, la cual carece, en consecuencia y al no analizar aquel aspecto, del debido sustento como acto judicial, por no decidir el derecho aplicable conforme a las circunstancias de la causa ( doctrina de Fallos: 296:44, 152, sus citas y otros). Por lo demás contrariamente a lo sostenido en el dictamen de fs. 274/279, no se advierten en el fallo otros fundamentos que basten para descartar la tacha de arbitrariedad.<br />7°) Que a lo dicho cabe añadir que, si bien es cierto que por la vía excepcional del amparo no se pueden obviar las debidas instancias ordinarias, administrativas o judiciales y traer cualquier cuestión litigiosa a conocimiento de esta Corte, no lo es menos que, en el sub examine, han quedado acreditadas la ineptitud e ineficacia de otras vías para dilucidar el planteo traído. Resultan ilustrativos, al respecto, el trámite del recurso jerárquico seguido en el expediente 6263/77 y el juicio sumarísimo tramitado ante la justicia civil, ambos respecto del ciclo lectivo 1977, así como las sucesivas inscripciones que tuvieron lugar respecto de los años 1978 y 1979 (la última, según constancias de fs. 272) .Además, no media alegación de las partes sobre la necesidad de una mayor prueba ni debate.<br />8°) Que ante tales circunstancias cuadra añadir, asimismo, que la garantía constitucional de la defensa en juicio y del debido proceso no se agota en el cumplimiento formal de los trámites previstos en las leyes adjetivas, sino que se extiende a la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a los conflictos y situaciones de incertidumbre, evitando, dentro de los límites de lo razonable y conforme a las circunstancias de cada caso, una dispendiosa y eventualmente inútil actividad jurisdiccional; así lo exige, por lo demás, el propósito de "afianzar la justicia" enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional.<br />Por ello, oído el señor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario deducido a .fs. 247/251, y se deja sin efecto la sentencia de fs. 240/244, debiendo volver los autos al Tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte pronunciamiento sobre la cuestión de fondo planteada. Costas por su orden, atento a las particularidades del caso. Notifíquese y devuélvanse.<br />Adolfo R. Gabrielli -Abelardo F. Rossi - Pedro J. Frías -Elías P. Guastavino (en disidencia ) .<br />DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ELIAS P. GUASTAVINO Considerando :<br />1°) Que a fs. 41/52 la parte adora el día 7 de diciembre de 1977 , inició acción de amparo a fin de que cese la intervención al registro de inscripción del Colegio, dispuesta por el Director Nacional de Enseñanza Privada mediante la resolución N° 1407, del 16 de diciembre de 1976. Fundó su pretensión en que el acto aludido carece de legitimidad, en razón de no estar avalado legalmente, ni reconocer antecedente válido, haber sido dictado sin la debida sustanciación cercenando derechos y garantías reconocidas por la Constitución Nacional (arts. 14,17, 18, 19 y 33). Agregó que ejercitó el derecho de no admisión, respecto de personas que, mediante hechos propios, han turbado el ejercicio de sus derechos, el normal desarrollo de las actividades y agraviado públicamente a la institución.<br />2°) Que a fs. 101/111 la parte demandada solicitó el rechazo del amparo en virtud de no haber agotado la vía administrativa, estar vencido con exceso el plazO del art. 2° inc. c) de la ley 16.986 y consentida la disposición N° 1407/76. Asimismo destacó que del régimen de incorporación de los institutos privados ( decreto 371/64 ) surge nítidamente el derecho de los alumnos a permanecer y ser promovidos en el establecimiento mientras éstos no incurran en faltas de disciplina, asistencia o clasificaciones insuficientes que justifiquen su expulsión. Por todo ello añadió que la reinscripción dispuesta por la intervención en el registro de matriculación del Colegio es inobjetable en cuanto a la competencia del órgano que la dispuso, e1 que actuó dentro del marco propio de sus funciones, habida cuenta que la negativa a la reinscripción se debió a causas ajenas al aspecto educativo o disciplinario de los niños cuestionados, los que habían sido admitidos previamente por la Rectora del nivel medio y la Directora de la sección primaria.<br />3°) Que la Sala N° 2 Contenciosoadministrativa de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal, a fs. 240/244, confirmó el fallo de la anterior instancia y no hizo lugar a la acción de amparo deducida por la Fundación San Martín de Tours contra los actos realizados el 2 de diciembre de 1977 por funcionarios de la Superintendencia Nacional de Enseñanza Privada, quienes reinscribieron a seis alumnos que venían cursando años anteriores en los ciclos primario y secundario del Colegio San Martín de Tours, para el curso lectivo de 1978, contrariando la negativa anterior de aquella entidad. En lo esencial el a quo basó su sentencia en que la impugnación efectuada por la accionante a la disposición N° 1407/76 era tardía.<br />4°) Que contra tal decisión, la referida Fundación interpuso el recurso extraordinario de fs. 247/251, el que fue concedido parcialmente a .fs. 252. Atento a los términos en que se fundó el recurso en el caso es de aplicación la doctrina de esta Corte en la causa "Hartos y Cía. Empresa Constructora S.R.L. c/ A. G. de Obras Sanitarias de la Nación s/nulidad de Resolución", fallada el 20 de diciembre de 1979, por lo que ha de considerarse que el recurso extraordinario también debe examinarse en lo concerniente a la arbitrariedad de la sentencia apelada.<br />5°) Que el Tribunal comparte y hace suya la opinión del señor Procurador General respecto a la legitimidad del razonamiento del a quo, cuando consideró "que la medida trascendente, esto es, la disposición N° 1407 /76, fue consentida por la actora, a la par que contra ella el amparo resultaba francamente extemporáneo".<br />6°) Que, por lo demás, la cuestión vinculada a los alcances del control que la Superintendencia Nacional de la Enseñanza Privada, creada por el decreto 9247/60, ejerce sobre los institutos incorporados en orden. asegurar la continuidad y regularidad de los estudios en casos atinentes como éste a la reinscripción o rematriculación de alumnos que los han venido cursando en el, establecimiento educativo y a fin de garantizar su promoción ( decreto 371/64 ) , constituye un problema complejo, de solución opinabl:, sin que medien en el caso arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, requisitos sin los cuales es inadmisible la acción de amparo. Esto no importa una valoración del Tribunal sobre la cuestión de fondo, relativa a la legitimidad de las medidas dispuestas. Implica simplemente señalar que éstas poseen suficiente base normativa y fáctica lo que obsta a revisarlas por la vía intentada ( doctrina de Fallos: 273:84; W. 29. XVII, "Watch Tower .Bible and Tract Society ( testigos de Jehová) c/Estado Nacional s/amparo", del 22 de diciembre de 1977, sus citas y muchos otros) .<br />Por ello, y lo dictaminado por el señor Procurador General, se declara improcedente el recurso extraordinario interpuesto a fs. 247/251.<br />Costas por su orden, atento a las particularidades del caso.<br />Elías P. Guastavino<br /><br /> </div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-36036439848728911502008-05-16T10:08:00.001-07:002008-05-16T10:08:43.790-07:00Fugardo Haydee Delia c/ Compañía de Transporte de energía de Alta Tensión Transener S.A s/ Cobro de Salario<div align="justify"><br />Fugardo Haydee Delia c/ Compañía de Transporte de energía de Alta Tensión Transener S.A s/ Cobro de Salario.</div><div align="justify"><br />Sumarios:<br />1.- Dado que la actora no podía ser válidamente obligada a iniciar los trámites jubilatorios, su situación era la que, en un régimen básicamente de libertad de despido, tenía antes de haber sido intimada, y ningún derecho podía derivar de una situación a la que, con razón, se habla opuesto.<br />En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 8días del mes de Mayo del 2001, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional cíe Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado ‘dc sorteo realizado, proceden a votan en el “siguiente orden:<br />EL DOCTOR JUAN CARLOS E. MORANDO DIJO:<br />I La actora viene en apelación contra la sentencia de la pretensión de pago de. diferencias, de haberes. Para así decidir, el Señor Juez a quo hizo mérito de que no es posible equiparar estrictamente el plazo, de conservación de la relación al que se refiere, el art 252 L.C con el de preaviso del art. 232 de la misma ley, aunque éste queda comprendido en aquél; que dicho plazo no es de un año, pues se extiende hasta que el trabajador preavisado de despido para jubilarse obtenga el beneficio y, hasta ese máximo; que la cerrada oposición que mantuviera la actora a la intimación a iniciar los trámites jubilatorios obsta a la admisión de la demanda, pues ello implicaría consentir que se ponga en contradicción con sus propios actos.<br /> II- La parte sostiene en la memoria de fs. 130 que, más allá de la controversia suscitada a raíz de la intimación a jubilarse y de la opción continuar trabajando hasta los 65 años, la demandada había garantizado la conservación de su empleo hasta el vencimiento del plazo de un año posterior al telegrama intimatorio, asimilando el despido a la “ruptura ,ante tempus” de un contrato de plazo cierto, soslayando la obligación unilateralmente asumida de conservar la relación más allá de los plazos legales de preaviso. Cuestiona, ad eventum, la imposición de las costas.<br />III- Ambas partes mantuvieron en ocasión de la intimación cursada a la actora en los términos del art. 252 L.C.T., posiciones contrarias a las que asumieron en este juicio, respecto de la procedencia de las pretensiones de la actora.<br />Esta con estricto’apego al art 19,.segundo párrafo, de la Ley 2 que autoriza a las mujeres que hayan cumplido sesenta años a continuar trabajando hasta los sesenta y cinco, hizo saber, en respuesta a la intimación, su voluntad de acogerse a esa opción, lo que debió bastar para que la empleadora desistiera de aquélla Sin embargo, insistió, aduciendo la extemporaneidad de la opción, argumento insustancial,, ya que no es posible, imaginar, ocasión más adecuada para formularla que haber esa intimación. La actora insistió y lo mismo., hizo la encartada En este contexto tanto la demanda como su contestación importaron apartamiento de conductas anteriores libremente escogidas y jurídicamente relevantes, contra la regla venire contra factum propium nulla conceditur.<br />Según informa la pretensora, Inició una acción declarativa, a otorgar certeza a la eficacia de ‘la opción” formulada, La audiencia de conciliación, celebrada el 2 de agosto de 1999, no tuvo éxito. Al día siguiente , la demandada notificó el despido sin causa y pagó las indemnizaciones de ley.<br />IV.- A mi juicio, el dato relevante para la decisión consiste en que, conforme al art. 19 de la Ley 24.241, arriba citado, y la opción de la actora por continuar en actividad hasta los 65 años, prevista por aquél, la comunicación que generó el conflicto carecía de virtualidad jurídica, corno despido por jubilación del, trabajadora tal como lo reglamenta el art. 252 L.C.T. y así lo, entendió la actora, hasta el extremo. de haber citado obtener una sentencia declarativa que así lo estableciera., Se puede lícitamente afirmar, que corno tal, se trataba de un acto, inexistente, y ex nihilo nihil fit. Dado que la actora no podía ser válidamente obligada a iniciar los trámites jubilatorios, su situación era la que, en un régimen básicamente de libertad de despido, tenía antes de haber sido intimada, y ningún derecho podía derivar de una situación a la que, con razón, se habla opuesto. Con aparente conciencia de esta circunstancia, la apelante pretende desvincular el preaviso del marco del art. 252 L.C.T. 131 argumento es ingenioso, pero ineficaz. No existen dudas de que la intención de la demandada no fue beneficiaria con un plazo de preaviso más extenso que el tipo legal, sino despedirla por estar en condiciones de obtener previsionaI, que la actora’ estaba legitimada a rehusar en esas condiciones.<br />riesgo de que suene con sarcasmo, lo cierto es que la actora obtuvo, de hecho, el reconocimiento de la condición de trabajadora no intimada a iniciar trámites tendientes a o una jubilación — ni válidamente preavisada- por el que se esforzó, extrajudicial y judicialmente.<br />V- La inexplicable insistencia de la demandada en rechazar t opción formulada pudo persuadir a la actora de su mejor derecho, lo que justifica que se exima de costas, en ambas instancias, en aplicación del art. 68, in fine, L.C<br />VI- La perito contadora ha cuestionado la regulación de sus honorarios, que se ajustan a las pautas del art, 3° del D.L. 16638/57.<br />VII- Con la salvedad expuesta respecto de las costas, propongo se confirme la sentencia apelada cuanto materia de agravios y se regulen los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% de los que, respectivamente, les fueron asignados en origen (art. 14 de la Ley 21.839.<br />EL DOCTOR HORACIO V. BILLOCH DIJO:<br />Que por compartir sus fundamentos adhiere al Voto que antecede.<br />Por ello el TRIBUNAL RESUELVE:<br />1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y fue materia do agravios y dejar el pronunciamiento sobre costas <br />2) Imponer las costas del proceso por el orden causado; <br />3) Regular los honorarios de los letrados’finnantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% de los que, respectivamente, les fueron regulados en la instancia anterior. Regístrese notifíquese y oportunamente devuélvase.- ‘<br />Ante mi: HORACIO V. BILLOCH.- JUAN CARLOS MORANDO.<br /> </div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-47542593600078761952008-05-16T10:07:00.002-07:002008-05-16T10:08:15.126-07:00F S. M. y. La Rotonda, Daniel O.<div align="justify"><br />F S. M. y. La Rotonda, Daniel O.</div><div align="justify"><br />2’ INSTANCIA— Buenos Aires, junio 18 de<br />1996.— Considerando: fa resolución de 1’ instancia desestimé el pedido de alimentos de extrema necesidad, incoado por S. M. F., e impuso las costas por su orden. Apelan ambas partes. La accionante porque la juzgadora le rechazó su pretensión y el aumentante por la distribución de las costas.<br />En la especie, la alimentista, de 40 años, ejerce la tenencia de los hijos menores y vive con su madre en el inmueble que fue sede del hogar conyugal. Es analista de sistemas, pero —sostiene— no trabaja porque se dedicó al cuidado de los hijos, circunstancia que fe impidió actualizarse profesionalmente, quedando excluida por estas razones del mercado laboral.<br />El aumentante abona La asistencia médica de su ex-esposa.<br />Para la procedencia de los alimentos, en los términos del art. 209 CC., es necesario que el peticionante no tenga “recursos propios suficientes ni la posibilidad razonable de procurárselos”.<br />La alimentista no tiene ingresos propios y la dificultad para obtenerlos puede imputarse a que carece de la capacitación necesaria, unida a las circunstancias excepcionales del medio económico como el actual (conf. Bossert, G.A. “Régimen Jurídico de los alimentos”, p. 119 ss.), pues, además, durante el tiempo que duró el matrimonio se dedicó prácticamente al cuidado de los hijos.<br />Para la determinación de la cuota, el art. 209 CC. prevé que debe tenerse en cuenta el art. 207, inc. 2 CC., pues la dedicación al cuidado y educación de los hijos, insume un tiempo que debe valorarse ya que podría ser dedicado a la realización de tareas remuneradas” (op. cit. p. 87).<br />A criterio del tribunal, es incorrecto afirmar — como lo sostiene la juzgadora— que la abuela materna que vive con los hijos colabora en el hogar con la plenitud que se le imputa, y así contar la alimentante con tiempo para procurarse algún ingreso, pues tiene 77 años.<br />En lo relativo a la cuota, corresponde determinarla teniendo en cuenta —principalmente— las necesidades que debe cubrir y, asimismo, puede de terminarse sobre la base de los ingresos del alimentante (op., lic. cit. y p. cit.).<br />Por ello, como el obligado abona una cuota alimentaria a favor de las tres hijas menores de $ 900 que también beneficia a la alimentista —impuestos, luz, gas—, y la asistencia médica; asimismo vive en el hogar conyugal; teniendo en cuenta los requerimientos que deben presumirse y los ingresos del ex-marido (y. f. 30), es dable fijar una pensión de $ 300 mensuales.<br />Sin perjuicio de ello, la beneficiaria deberá arbitrar los medios necesarios para obtener una tarea remunerativa, pues la edad que tiene y el título habilitante que posee permiten concluir —no obstante lo expuesto precedentemente—su disponibilidad laboral.<br />3. En lo relativo a la distribución de las costas, teniendo en cuenta el resultado del recurso, corresponde imponerlas en ambas instancias al alimentante.<br />Por todo lo expuesto: se resuelve revocar la re Solución decs. 138/140, fijando la cuota alimentaria que deberá abonar el obligado en $ 300. Con cos tas de ambas instancias al aumentante.— Javier M. Ruda Bart.— Jorge H. Alterini.— José L. Galmarini.<br /> </div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-76150052932816557972008-05-16T10:07:00.001-07:002008-05-16T10:07:47.120-07:00F., S. C. v. Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro<div align="justify"><br />Tribunal:Corte Sup.<br />Fecha:20/12/2005<br />Partes:F., S. C. v. Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro<br />Publicado:SJA 29/3/2006. JA 2006‑I‑543.<br />DERECHOS PERSONALÍSIMOS ‑ Derecho a la salud ‑ Obra social ‑ Cobertura ‑ Continuidad de la afiliación ‑ Medida cautelar ‑ Recurso extraordinario<br /> <br /><br />Buenos Aires, diciembre 20 de 2005.‑ Considerando: 1) Que la sala 3ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal revocó la decisión adoptada por el juez de grado a fs. 36/37, mediante la que se había concedido la medida cautelar solicitada, en los términos del art. 230 CPCCN. (1).<br /><br />2) Que para pronunciarse en el sentido indicado, el tribunal a quo sostuvo que, una vez concluido el período de asistencia previsto en el art. 10 ley 23660 (2), no se advertía prima facie que el derecho de la accionante goce de la verosimilitud necesaria para reclamar ‑aun con carácter cautelar‑ la continuidad de una afiliación que, en principio, aparece como facultativa tanto para quien la solicita como para la obra social que debe aceptarla (fs. 147/148).<br /><br />3) Que contra esta decisión, la actora dedujo recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 160.<br /><br />4) Que este tribunal tiene dicho que, si bien las decisiones vinculadas con medidas cautelares, sea que las ordenen, modifiquen o levanten, resultan en principio ajenas a la vía del recurso extraordinario por no ser definitivas, cabe hacer excepción a ese principio general cuando ‑como sucede en el sub lite‑ lo decidido ocasiona un perjuicio que, por las circunstancias de hecho, puede ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (ver doctr. de Fallos 319:2325 [J 04_319v3t027]; 321:1187 [J 04_321v1t155], 2278 [J 04_321v2t101]; 325:1784, entre muchos otros).<br /><br />5) Que ello ocurre en la especie, toda vez que la medida precautoria revocada tuvo por objeto evitar eventuales perjuicios a la actora, que podrían derivar de la falta de atención, o del incumplimiento de prestaciones de servicios médicos, lo que colocaría en riesgo la salud e, incluso, su propia vida, máxime teniendo en consideración que la recurrente padece una patología que impone un tratamiento oncológico regular y sin dilaciones.<br /><br />6) Que desde tal perspectiva, y sin que esto importe juicio alguno respecto de la decisión que corresponda adoptar oportunamente en estos autos respecto de la cuestión de fondo, resulta indudable que, en virtud de la doctrina sentada por esta Corte en la causa V.1389.XXXVIII, "V. W. J. v. Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles s/sumarísimo " ‑sent. del 2/12/2004‑, en el presente caso media verosimilitud en el derecho y se configuran los presupuestos establecidos en el art. 230 CPCCN. como para acceder a la medida cautelar solicitada.<br /><br />Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario, se deja sin efecto la sentencia apelada y, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16 párr. 2º ley 48 (3), dada la índole y urgencia que reviste el asunto, corresponde, bajo responsabilidad de la actora y previa caución juratoria, admitir la medida cautelar peticionada y ordenar a la Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda que, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo, arbitre las medidas pertinentes a fin de permitir la continuidad de toda la cobertura médico asistencial que recibía la Sra. S. C. F., quedando a su cargo el cumplimiento de los recaudos, como así también el pago de las sumas correspondientes. Notifíquese y devuélvase.‑ Enrique S. Petracchi.‑ Elena I. Highton de Nolasco.‑ Carlos S. Fayt.‑ Juan C. Maqueda.‑ E. Raúl Zaffaroni.‑ Según voto: Carmen M. Argibay.<br /><br />VOTO DE LA DRA. ARGIBAY.‑ Considerando: Que la infrascripta coincide con los consids. 1 a 3 del voto de la mayoría.<br /><br />4) El remedio federal ha sido correctamente concedido por la Cámara de Apelaciones, pues para fundar su decisión de revocar la medida cautelar negó que se encuentre prima facie vulnerado un derecho que la actora ha fundado en la Constitución Nacional, decisión que, muy posiblemente, no podrá ser oportunamente reevaluada en la sentencia final. Esto último se debe a que lo resuelto por el a quo implica la interrupción del tratamiento que recibe la actora para el cáncer que padece y que la demandada, por su parte, no ha dado razones que permitan descartar esta ominosa posibilidad. Por lo tanto, considero que la decisión es definitiva sobre el punto constitucional.<br /><br />5) Sin embargo, el sólo hecho de iniciar una demanda, aun en las circunstancias dramáticas de la actora, no confiere ipso facto un derecho a que quien es seleccionado como legitimado pasivo deba hacerse cargo de cumplir durante todo el período que dure el proceso con lo que el actor le demanda. No obstante, ello sí puede ser ordenado cuando la demanda tiene una presunción a su favor a la que técnicamente se la llama "verosimilitud del derecho". Esta verosimilitud debe referirse no sólo al derecho de la actora, sino también a que el obligado sea el demandado.<br /><br />6) En un caso similar al presente, esta Corte ha resuelto que la interrupción unilateral de afiliaciones prolongadas a obras sociales o prepagas, cuando se trata de personas que sufren dolencias crónicas y que, a su vez, ofrecen mantener en el mismo nivel los pagos que venía recibiendo la prestadora, constituyen actos lesivos del derecho a la salud (V.1389.XXXVIII, "V. W. J. v. Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles s/sumarísimo " ‑sent. del 2/12/2004‑). Si se tiene en cuenta que dicha regla jurisprudencial gobierna, en principio, el presente caso, convalidar una desafiliación en estas condiciones no puede fundarse solamente, como lo ha hecho la Cámara, en el derecho de la demandada a hacerlo.<br /><br />Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario, se deja sin efecto la sentencia apelada y, en uso de las atribuciones conferidas por el art. 16 párr. 2º ley 48, dada la índole y urgencia que reviste el asunto, corresponde, bajo responsabilidad de la actora y previa caución juratoria, admitir la medida cautelar peticionada y ordenar a la Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda que, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo, arbitre las medidas pertinentes a fin de permitir la continuidad de toda la cobertura médico asistencial que recibía la Sra. S. C. F., quedando a su cargo el cumplimiento de los recaudos, como así también el pago de las sumas correspondientes. Notifíquese y devuélvase.<br /> </div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-79245724744437151132008-05-16T10:06:00.002-07:002008-05-16T10:07:10.516-07:00F. R. O s/ recurso Extrordinario de revisión.<div align="justify"><br />F. R. O s/ recurso Extrordinario de revisión.</div><div align="justify"><br />DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:<br /> La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de Morón resolvió confirmar la resolución de primera instancia en cuanto no hizo lugar al recurso extraordinario de revisión interpuesto por el penado Rubén Osvaldo Ferrice. Art. 315 inc. 5 del Código de Procedimiento Penal (fs. 13/13 vta.).<br /> Contra este fallo deduce recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Sr. defensor oficial de Ferrice (fs. 17/18).<br /> Denuncia la violación de los arts. 2 del Código Penal, 7 de la ley 24.390 y 315 inc. 5º del Código de Procedimiento Penal.<br /> Estimo que, en el caso, corresponde anular de oficio el decisorio impugnado.<br /><br /> Sin embargo, pese a tratarse de sentencia definitiva, el decisorio ha sido dictado en forma de simple auto sin observar las formalidades constitucionales del acuerdo previo y voto individual de los jueces, tal como lo establece el art. 168 de la Constitución Provincial.<br /> Tiene expresado ese Alto Tribunal que "...la formalidad del acuerdo es requisito esencial para la validez del fallo, pues sin él no puede considerarse cumplida la disposición constitucional que impone la exigencia del acuerdo previo y voto individual de los jueces a fin de dejar establecida la mayoría de opiniones que determinará la sentencia definitiva, por lo cual su omisión acarrea la nulidad, como ocurre cuando ha sido dictada en forma de simple auto...puesto que la opinión de cada juez se diluye en la resolución tomada en común, contrariando así el principio constitucional de que el pronunciamiento de los Tribunales colegiados (art. 156 -actual 168- segundo párrafo de la Constitución anteriormente citada) cada juez debe dar su voto en todas las cuestiones esenciales que supone un acto volitivo, una expresión personal, es decir que cada juez participe de la decisión colectiva, mediante el fundamento de su opinión, la deliberación y confrontación haciéndose así realidad tal principio constitucional: que el Tribunal colegiado exista, como garantía de una mejor justicia..." (conf. causa P. 33.017, del 18-5-84).<br /> Como lo adelantara, entonces, propicio que V.E. declare, de oficio, la nulidad del fallo recurrido, y devuelva los autos al Tribunal de origen para que, con jueces habilitados, dicte uno nuevo.<br /> Así lo dictamino.<br /> La Plata, 11 de abril de 1996 - Luis Martin Nolfi.<br />A C U E R D O<br />En la ciudad de La Plata, a uno de octubre de mil novecientos noventa y seis, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores San Martín, Laborde, Negri, Salas, Pisano, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 59.721, "Ferrice, Rubén Osvaldo. Recurso extraordinario de revisión".<br />A N T E C E D E N T E S<br />La Sala II de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de Morón resolvió confirmar la resolución dictada por el señor Juez de primera instancia, en cuanto no hacía lugar al recurso extraordinario de revisión interpuesto por el condenado Rubén Osvaldo Ferrice solicitando un nuevo cómputo de pena por aplicación de la ley 24.390.<br />El señor Defensor Oficial interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.<br />Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes<br />C U E S T I O N E S<br />1º) ¿Corresponde declarar de oficio la nulidad del fallo obrante a fs. 13 del incidente que corre agregado al principal bajo el nº 7058?<br /> En caso negativo:<br />2º) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?<br />V O T A C I O N<br />A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor San Martín dijo:<br />Coincido con el señor Subprocurador General en que debe declararse de oficio la nulidad del pronunciamiento recurrido.<br />No está en debate el carácter definitivo del decisorio en cuestión en los términos del art. 357 del Código de Procedimiento Penal, pues así lo resolvió esta Corte a fs. 503 del principal al expedirse sobre el recurso de hecho intentado por el señor Defensor Oficial.<br />Pero, como bien lo señala en su dictamen el señor Subprocurador General, pese a tratarse de una sentencia definitiva conforme el régimen procesal señalado, ha sido dictado en forma de auto sin observar las reglas establecidas en el art. 168 de la Constitución de la Provincia.<br />La formalidad del acuerdo es requisito esencial para la validez del fallo, pues sin él no puede considerarse cumplida la disposición constitucional que impone la exigencia del acuerdo previo y voto individual de los jueces a fin de dejar establecida la mayoría de opiniones que determinará la sentencia definitiva, por lo cual su omisión acarrea nulidad (la que puede y debe declararse de oficio), como ocurre cuando el decisorio ha sido dictado ?como en el caso? en forma de simple auto, donde la opinión de cada magistrado se diluye de manera impersonal en la resolución tomada en común (P. 33.017, sent. del 18?V?84; en igual sentido, P. 47.590, sent. del 24?VII?93; L. 45.232, sent. del 4?XII?90; L. 53.282, sent. del 7?VI?94; Ac. 42.433, sent. del 13?XI?90; Ac. 53.005, sent. del 15?XI?94, etc.).<br />Entonces, corresponde declarar de oficio la nulidad del fallo obrante a fs. 13 del incidente que corre agregado al principal bajo el nº 7058, debiendo volver los autos al tribunal de origen a sus efectos (doct. art. 366, C.P.P.).<br />Voto por la afirmativa.<br />Los señores jueces doctores Laborde, Negri, Salas y Pisano, por los mismos fundamentos que el señor Juez doctor San Martín, votaron la primera cuestión planteada también por la afirmativa.<br />A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor San Martín dijo:<br />Conforme el resultado obtenido al tratar la cuestión anterior, no corresponde expedirse en la presente.<br />Así lo voto.<br />Los señores jueces doctores Laborde, Negri, Salas y Pisano, por los mismos fundamentos que el señor Juez doctor San Martín, votaron la segunda cuestión planteada en el mismo sentido.<br />Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente<br />S E N T E N C I A<br />Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se resuelve declarar de oficio la nulidad del fallo obrante a fs. 13 del incidente que corre agregado al principal bajo el nº 7058, debiendo volver los autos al tribunal de origen a sus efectos (doct. art. 366, C.P.P.).<br />Regístrese y notifíquese.<br /> </div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-89564321415994708412008-05-16T10:06:00.001-07:002008-05-16T10:06:40.635-07:00Frigorífico de Aves Soychú S. A. c. Granja del Carmen, Sociedad de Hecho<div align="justify"><br />Frigorífico de Aves Soychú S. A. c. Granja del Carmen, Sociedad de Hecho</div><div align="justify"><br />2ª Instancia. ­­ Buenos Aires, mayo 4 de 1990.<br />¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?<br />El doctor Di Tella dice:<br />I. Frigorífico de Aves Soychú S. A. I. C. F. I. A., promueve este litigio a fin de obtener que "Granja del Carmen" ­­sociedad de hecho­ y sus integrantes ­­Juan C. Salomón, Ismael Cadullo y Carmen Cadullo­ le abonen la suma de Sa 1.837.060, con más sus intereses, actualización monetaria y costas. Manifiesta la actora que la suma reclamada proviene de una venta de mercaderías efectuada a los demandados, no abonada por ellos pese a los reclamos que al efecto les fueron formulados.<br />La demanda instaurada no mereció respuesta ni de la sociedad de hecho accionada, ni de parte de los codemandados Juan C. Salomón ni Carmen Cadullo. El coaccionado Ismael Cadullo, por su parte, opone a fs. 49/50 excepción de falta de legitimación pasiva por no integrar la sociedad demandada y repele la pretensión incoada solicitando su rechazo.<br />La sentencia de fs. 127/129 hace lugar a la demanda contra Granja del Carmen, Juan C. Salomón y Carmen Cadullo, rechazándola respecto de Ismael Cadullo. Dicho decisorio es recurrido por la actora, la cual expresa agravios a fs. 139/140 los que son contestados por su adversario a fs. 144.<br />Los antecedentes de la causa y la fundamentación jurídica dada por las partes han sido correctamente expuestas por el juez de primera instancia en los resultados del fallo recurrido, a los que me remito, dándolos por reproducidos a los fines de este pronunciamiento.<br />II. Se agravia la actora por cuanto en la sentencia recurrida el a quo ha rechazado la demanda impetrada por su parte contra Ismael Cadullo. Asimismo, considera equivocada la distribución de costas efectuada por el magistrado de primera instancia, solicitando ­­a todo evento­, que las mismas sean impuestas en el orden causado.<br />En primer término es necesario señalar que en el caso "sub­examine" no se discute la existencia de la sociedad entre sus presuntos socios, sino que es un tercero quien demanda el cumplimiento de la prestación que le es debida por parte del ente societario.<br />En esta hipótesis, tanto la doctrina como la jurisprudencia del fuero comercial han tendido a atenuar el rigor probatorio que es dable exigir a quien no ha sido parte integrante de la sociedad de hecho demandada. Así por ejemplo, se ha considerado que el tercero, extraño a la relación societaria, que invoca la existencia del ente, puede prevalerse de cualquier medio de prueba, sin estar subordinado a que exista principio de prueba por escrito (esta sala, 2/4/89, "López Dardo c. Hierro Art. S. R. L."; sala A, 4/8/89, "Santos Genchi S. A. C. I. A. e I. c. Edgardo U. Oriana y Andrés R. Urbano Sociedad de Hecho").<br />Lo antedicho no obsta a que la amplitud de criterio respecto de los medios de prueba de la existencia de una sociedad de hecho (art. 25, ley 19.551) encuentre limitación en lo que atañe al rigor de la valoración de los hechos y circunstancias probatorias. La prueba del contrato debe ser no sólo convincente o idónea, sino inequívoca y concluyente (esta sala, 29/9/87, "Zappacosta, Horacio c. Griuolo, Gerardo").<br />Sin embargo la exigencia de aportar una inequívoca prueba a este respecto debe apreciarse con distinto rigor según quien sea el interesado en acreditar la existencia de la sociedad en cuestión, puesto que, por definición, el tercero que demanda a una sociedad respecto de la cual es extraño, no está en las mismas condiciones de munirse de los elementos necesarios para probar su existencia que quien se mueve en el ámbito interno de las relaciones sociales. Respecto de aquél cobra mayor plenitud el principio de la amplitud probatoria que sin variantes pasó del régimen del Código de Comercio (arts. 296, 297 y 298) al art. 25 de la ley 19.550 (esta sala, 22/11/83, "Papelera, Juan V. F. Serra S. A. C. I. F. c/ Offset Metheu Color Sociedad de Hecho y otros").<br />III. Por otra parte, es necesario tener en cuenta que si bien es cierto que la prueba de la existencia de la sociedad de hecho, como así también de quienes eran sus integrantes, debía ser aportada por el actor, no es menos cierto que, dadas las particularidades que presenta el caso de autos, el codemandado Ismael Cadullo, no podía limitarse a negar, en la contestación de la demanda, que su parte revistiera la calidad de socio. Ello así porque, partiendo de la base de que se presume que existe o ha existido sociedad cuando alguien ejercite actos propios de sociedad y que regularmente no hay costumbre de practicarlos sin que la sociedad exista (arg. art. 298, Cód. Comercial derogado, CNCom., sala B, 8/2/83, "Sacchi, Oscar c. Maiale, Norberto"), el codemandado mencionado debió, al menos, aportar algún elemento que desvirtuara la presunción que, con su propia actitud frente a terceros, había contribuido a formar.<br />La comprometida situación de Cadullo frente a terceros ­­derivadas de actitudes suyas plenamente compatibles con una vinculación societaria­, como así también las gravosas consecuencias que pueden derivarse del reconocimiento del carácter de socio de una sociedad de hecho, imponían otra respuesta de su parte frente a la demanda incoada contra él en su carácter de socio. Era de esperar, por ejemplo, que dada la estrecha relación que no niega existe entre su parte y los demás integrantes del ente, aportara elementos de convicción como ser libros o documentos sociales que acreditaran su falta de participación en las pérdidas y ganancias del ente societario, el recibo de sueldo que demuestre que él no era sino el chofer del mismo ente, etcétera.<br />Frente a la ausencia de prueba directa idónea para desvirtuar la eficacia probatoria de los elementos aportados por el actor cabe admitir la suficiencia de esta última, bajo pena de transformar en diabólica la prueba de la relación societaria entre los miembros de una sociedad de hecho, cuando la misma pesa sobre un tercero, facilitando el fraude y contrariando los fines tenidos en consideración por la ley.<br />A ello cabe agregar que, cuando por las circunstancias del caso o por la índole de los hechos, la prueba directa es imposible o extremadamente difícil, no se puede hacer incidir las consecuencias que de allí derivan sobre la parte gravada con la carga de la prueba, de modo que en estos casos, adquiere pleno valor la de presunciones, medio que ha sido expresamente admitido por la ley (Fassi y Yáñez, "Código Procesal, Civil y Comercial comentado", t. I, p. 750, Buenos Aires, 1988).<br />IV. Entrando ahora a considerar los elementos probatorios arrimados por la parte actora, es dable poner de relieve que ha quedado demostrado por los dichos del testigo Romero a fs. 97 ­­los que no fueron negados por el codemandado Cadullo­, que las tratativas que éste realizaba con terceros a nombre de la sociedad, hacía presumir que el mismo era uno de sus propietarios porque discutía precios y fechas de pago (5ª respuesta).<br />Por otra parte, de los dichos del testigo Zulaica a fs. 97 vta. surge que Cadullo "venía como integrante de "Granja del Carmen" (5ª respuesta) y en ese carácter hacía las compras y efectuaba los pagos (6ª respuesta).<br />De esos testimonios ­­no contradichos ni impugnados­­, cabe por lo tanto extraer dos conclusiones: 1°) que el codemandado Cadullo representaba frente a terceros a la sociedad de hecho demandada, sin alegar poder otorgado a su favor por ésta, lo que obliga a descartar que en tales situaciones actuara como simple mandatario y tener por cierto que cumplía tal función como propia de quien reviste el carácter de socio (arg. art. 24, ley de sociedades), en tanto integrante de la sociedad en cuestión. Ello así porque, partiendo de la base de que la actora ha probado en autos que Cadullo actuaba por la sociedad, cabe concluir que pesaba sobre aquél la prueba de que lo hacía en carácter de empleado del ente social para lo cual debió al menos haber aportado ­­como ya dije­ el recibo de sueldos que acreditara la invocada relación de dependencia; 2°) cabe concluir que entre la sociedad de hecho demandada y Cadullo existía ­­siempre frente a terceros­­ una promiscuidad patrimonial susceptible de crear la apariencia de que quien representaba al ente societario era también socio del mismo. A ello cabe agregar, como elemento de convicción coadyuvante, que la relación de estrecho parentesco que une a Cadullo con los restantes miembros del ente social ­­esposo de una y cuñado del otro­, es un indicio más que contribuye a formar la señalada presunción de que el mencionado coaccionado integraba la sociedad en cuestión.<br />V. "Ad eventum", por si alguna duda restara en lo que hace a la corrección de la solución propuesta, cabe recordar que precisamente por la circunstancia de que la personalidad de las sociedades de hecho ha sido reconocida por la ley en forma limitada, el art. 23 de la ley de sociedades establece que los socios y "quienes contrataren en nombre de la sociedad", quedarán solidariamente obligados por las operaciones sociales.<br />Es en virtud de la disposición citada, que ­­aun cuando hipotéticamente no se hubiera logrado acreditar la condición de socio de Cadullo­, éste debería igualmente responder por el crédito reclamado en autos, puesto que está fuera de toda duda que el mismo actuó a nombre del ente social y en tal función realizó contrataciones. Razones de seguridad jurídica y de buena fe ­­que impone emplear la máxima diligencia clarificando situaciones susceptibles de inducir a engaño a quienes contratan con la sociedad­­, me llevan a considerar que los elementos reunidos son suficientes para revocar la sentencia de primera instancia y a hacer extensiva la condena recaída respecto de la sociedad, al codemandado Ismael Cadullo.<br />VI. Debido a las consideraciones expuestas, si fuesen compartidas, bastan a mi juicio para revocar la sentencia de primera instancia. Las costas de ambas instancias deberán ser soportadas por los demandados (art. 68, Cód. Procesal).<br />Por análogas razones los doctores Quintana Terán y Caviglione Fraga, adhieren al voto anterior.<br />Por los fundamentos del acuerdo que antecede, se revoca la sentencia de primera instancia de fs. 127/129. Las costas de ambas instancias deberán ser soportadas por los demandados. ­­ Héctor M. Di Tella. ­­ Juan C. Quintana Terán. ­­ Bindo B. Caviglione Fraga. (Sec.: Alfredo A. Kölliker Frers).<br /> </div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-13885186455720040772008-05-16T10:05:00.000-07:002008-05-16T10:06:01.748-07:00Frigorífico Mellino, S.A. c. Administración Nacional de Aduanas<div align="justify"><br />Frigorífico Mellino, S.A. c. Administración Nacional de Aduanas </div><div align="justify"><br />Buenos Aires, abril 16 de 1998.- Vistos los autos: Frigorífico Mellino, S.A. c. Administración Nacional de Aduanas s/acción de amparo.<br />Considerando: 1º Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia que, al confirmar lo resuelto en la instancia anterior, hizo lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, ordenó a la Administración Nacional de Aduanas que suspendiese la aplicación de la circular telex 1229 y que restituyese a la actora a la situación en que se encontraba con anterioridad a su dictado, el mencionado organismo administrativo y el Estado Nacional interpusieron sendos recursos extraordinarios, que fueron concedidos con los alcances que resultan del auto de fs. 252/253 vta.<br />2º Que la sentencia apelada se refiere a la circular que en fecha 26 de agosto de 1996 el titular de la Administración Nacional de Aduanas a raíz de las directivas que le impartió el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación dirigió a las aduanas y secretarías dependientes de ese organismo, a fin de indicarles que no deberá darse curso a la liquidación ni al pago de los beneficios emergentes de la ley 23.018 [EDLa1983-574] para los productos del mar, sea éste territorial o no, y manufacturados en buques de bandera nacional fuera de la región patagónica, dado que la misma se termina en la costa, en razón de no ser ellos considerados originarios o elaborados en el territorio al sur del río Colorado. Asimismo, dispuso que las aduanas debían proceder a la formulación de los cargos que pudieran corresponder para el caso de que se hubieran pagado reembolsos indebidos a operaciones de exportación de tales productos, en el marco de los arts. 845 y concordantes del Codigo Aduanero (fs.53).<br />3º Que, a juicio del a quo, la mencionada circular se encuentra en oposición con el art. 8º de la ley 23.018, ya que -en su concepto esta norma erige a los gobiernos de las provincias patagónicas en las únicas autoridades idóneas y capacitadas para determinar las mercaderías que cumplen con los requisitos de origen exigidos para la procedencia de los reembolsos. Consideró, en consecuencia, que el organismo aduanero, mediante la circular impugnada, se ha arrogado facultades que no le competen.<br />4º Que los recursos extraordinarios planteados son formalmente procedentes en tanto se encuentra controvertida la inteligencia y aplicación de normas de carácter federal. Además, la sentencia apelada -dictada por el superior tribunal de la causa ha sido adversa al derecho que los recurrentes sustentan en aquéllas, y ocasiona agravios de imposible o insuficiente reparación ulterior.<br />5º Que la facultad que el art. 8º de la ley 23.018 confiere a los gobiernos de las provincias con jurisdicción en el territorio ubicado al sur del río Colorado se limita a la emisión de certificados que consignen que las mercaderías en cuestión cumplen con los requisitos de origen establecidos en la presente ley. Dicha norma no atribuye potestad a las autoridades locales para interpretar o fijar los alcances del régimen de promoción establecido por la mencionada ley federal. Presupone, en cambio, que tales alcances están delineados, y otorga a las autoridades provinciales la potestad de controlar que los productos exportados cumplan con los requisitos exigibles para la procedencia del reembolso.<br />6º Que, consecuentemente, el art. 8º contempla una cuestión distintameramente accesoria de la que constituye el problema central planteado en el sub lite, puesto que, con la impugnación de la circular de la Administración Nacional de Aduanas, se ha puesto en tela de juicio la interpretación de un aspecto sustancial del régimen de promoción regional instaurado por la ley 23.018, como lo es el de precisar el ámbito comprendido en él, ya que a juicio de la autoridad nacional, dicho régimen no se extiende al espacio marítimo. Cabe concluir entonces que la controversia suscitada atañe a una materia conceptualmente anterior y de mayor trascendencia que la clase de asuntos que podrían ser decididos a la luz de lo dispuesto por el citado art. 8º.<br />7º Que, sentado lo que antecede -y habida cuenta de que las características del sub examine tornan pertinente el ejercicio de las atribuciones conferidas por el art. 16, segunda parte, de la ley 48- cabe poner de relieve que corresponde al servicio aduanero el pago de los estímulos a la exportación (arts. 835 y 836, código aduanero), con la correlativa potestad de denegar los reclamos que no sean pertinentes (arts. 842, inc. b, 843, inc. b, y 1053, inc. d, del citado cuerpo legal), así como la titularidad de la acción para repetir las sumas indebidamente abonadas en tal concepto (arts. 845 a 855). El art. 17 del mencionado código establece que la Administración Nacional de Aduanas es el organismo administrativo encargado de la aplicación de la legislación relativa a la importación y exportación de mercadería, y el art. 18 pone a su cargo la superintendencia general y dirección de las aduanas y de las demás dependencias que la integraren.<br />8º Que de las citadas normas cabe extraer la conclusión de que el titular de la Administración Nacional de Aduanas actuó sin exceder sus facultades legales al indicar a las distintas oficinas a sus cargo el modo como debían aplicar los reembolsos previstos en la ley 23.018 en las operaciones referentes a productos del mar que se presentasen en lo sucesivo, y a instruirlas para que procediesen a formular los cargos que pudieran corresponder para el caso en que se hubieran pagado reembolsos indebidos en el marco de los arts. 845 y concordantes del Código Aduanero. Ello obsta a la procedencia de la acción de amparo, pues esta Corte reiteradamente ha señalado que dicha vía no constituye el remedio eficaz para dejar sin efecto una decisión de autoridad competente adoptada en ejercicio de sus atribuciones legales (confr. Fallos: 249:449; 267:35; 273:353; 274:365; 281:394, entre otros).<br />9º Que al respecto cabe poner de relieve que no puede afirmarse que la directiva que el titular del organismo administrativo ha impartido a las aduanas sea manifestamente ilegítima o arbitraria -requisito básico para la procedencia del amparo (art. 43, Constitución Nacional y art. 1º, ley 16.986 [ED, 16-967]-, puesto que el art. 2º de la ley 23.018 delimita la región promovida como aquella ubicada al sur del río Colorado y ninguna referencia efectúa acerca del ámbito marítimo. Tal conclusión se encuentra abonada por la jurisprudencia que ha establecido que las leyes que consagran regímenes de excepción deben ser interpretadas de manera estricta (Fallos: 260:102 y 264:137).<br />10) Que, al ser ello así, las cuestiones suscitadas en torno de si hubo un cambio del criterio de la administración en la interpretación del régimen legal -que, de verificarse, sólo podría ser aplicado para para el futuro, salvo que mediara dolo o culpa grave del exportador (doctrina de Fallos: 284:232 y sus citas entre otros)- encuentran su adecuado marco de debate en el procedimiento de impugnación previsto en los arts. 1053 a 1067 del código aduanero, cuya decisión es apelable ante el Tribunal Fiscal de la Nación (confr. arts. 1025, inc. a, y 1132, punto 2º), con ulterior competencia recursiva de la cámara federal respectiva (arts. 1028, apartado 1º, inc. c, 1171, 1189 y concordantes del citado cuerpo legal), que la empresa actora se encontraría habilitada a promover en el caso de que el servicio aduanero -a raíz de la circular impugnada en el sub examine emitiese los actos administrativos correspondientes a las operaciones de exportación realizadas por aquélla.<br />Por ello, se declaran formalmente procedentes los recursos extraordinarios en los términos expresados en el considerando 4º, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda de amparo. Con costas de todas las instancias a la actora vencida (art. 14, ley 16.986, y arts. 68 y 279, cód, procesal civil y comercial de la Nación). Notífiquese y devuélvase. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné OConnor. - Carlos S. Fayt. - Augusto César Belluscio. - Antonio Boggiano. - Adolfo Roberto Vázquez. - Gustavo A. Bossert. </div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-44646965844801901002008-05-16T10:04:00.002-07:002008-05-16T10:16:00.594-07:00Frigorífico Entre Ríos S.A. comercial industrial financiera y frigorífica - su pedido de concurso preventivo<div align="justify"><br />Frigorífico Entre Ríos S.A., comercial, industrial, financiera y frigorífica - su pedido de concurso preventivo<br />APEL. CC PARANá, SALA I, febrero 17-1997. - Visto y Considerando: 1. La sentencia de fs. 3488/3494, declara la incompetencia del Juzgado Civil y Comercial de la ciudad de Gualeguay para entender en el concurso. Amerita en tal sentido que la sociedad no tiene domicilio, ni sede, ni administración, ni oficina, ni lugar físico alguno en dicha ciudad, circunstancia que surge acreditada en los autos Frigorífico Entre Ríos S.A. - su pedido de quiebra (Expte. N. 466) que se tramitara por ante dicho juzgado, en los que en un primer pedido de quiebra, resultó imposible la notificación en el domicilio denunciado de Calle Urquiza nº 78 de Gualeguay, informando el Oficial de Justicia sobre la existencia allí de un estudio contable, cuyo titular Contador Neffa, manifestara que el frigorífico ya no tiene domicilio en dicho lugar por haberse disuelto el vínculo profesional que los uniera. Que como consecuencia de la solicitud del acreedor, se practicaron las notificaciones en la planta industrial sita en ruta provincial nº 16, Larroque, Dpto. Gualeguaychú; compareciendo los representantes de la sociedad denunciando como nuevo domicilio real y legal el de Calle Bermúdez 2174 de la ciudad de Buenos Aires, lugar donde expresan que se encuentra su sede social, comercial y administración. Que además, en los documentos en virtud de los cuales se solicita el presente concurso, figura como domicilio del librador el de ruta 16-Larroque. Concluye entonces, que el domicilio real denunciado en Gualeguay es ficticio, y así resulta admitido por la propia peticionante del concurso.<br /><br />2. En el memorial de fs. 3502/3507 vta., critica el recurrente las contradicciones del juez que declarara su competencia en el primer pedido de quiebra del frigorífico, pese a estar en conocimiento del cambio de sede social a la ciudad de Buenos Aires, y que el principal establecimiento industrial se encuentra en Larroque, Dpto. Gualeguaychú. De tal forma el frigorífico no podía hacer otra cosa que presentarse en Concurso ante el mismo juez que, en un primer momento ante los pedidos de quiebra planteados, se declara competente para conocer en los mismos.<br /><br />Se expresa finalmente, que no se agotaron los trámites tendientes a la inscripción del cambio del domicilio social a otra jurisdicción.<br /><br />3. La repercusión pública del caso, por las obvias consecuencias sociales que implica la paralización de una fuente de trabajo, motiva el avocamiento del tribunal a fin de aclarar debidamente las cuestiones derivadas de la pretensión que motiva el proceso; puesto que en rigor, con extrema elasticidad puede considerarse que el memorial del recurrente reúne los recaudos mínimos previstos por el art. 257 del CPCC, que exige una concreta y fundada crítica del fallo recurrido.<br /><br />4. Liminarmente cabe advertir que, siendo una cuestión de orden público, la incompetencia territorial debe ser declarada de oficio en la instancia prevista por el art. 13 de la ley 24.522 [EDLA, 1995-B-896].<br /><br />De tal forma, el conocimiento del juez respecto a un pedido anterior de quiebra, o la postrera presentación en concurso ante el juzgado de Gualeguay, o todo asentimiento posterior formulado por los interesados, resulta irrelevante para considerar procedente la prórroga de la competencia.<br /><br />5. En principio, tratándose de una sociedad regularmente constituida, la competencia la fija el domicilio social, es decir, aquel que se encuentra inscripto en el Registro Público de Comercio o Inspección de Justicia, según la denominación que se otorgue al órgano de contralor en las distintas jurisdicciones (Barbieri, Nuevo Régimen Jurídico de Concursos y Quiebras, ed. Universidad, Bs. As., 1995, págs. 43/44.<br /><br />Dice Quintana Ferreyra (Concursos, Astrea, Bs. As., 1985, t. 1, pág. 60), citando un fallo de la CNCom., sala A (28-6-63, en LL, 111-401), voto de los Dres. Malagarriga, Casares y Fernández Marelli, que este criterio ha sido homogéneo desde la vigencia de la ley 11.719. Lo mismo sostienen Argeri (La Quiebra, t. I, pág. 214; Fassi (Concursos Comerciales y Civiles, pág. 15, com. art. 3º, 23), posición que ha sido reiterada por la CSJN desde el 26-5-83 en adelante (ED, 105-219).<br /><br />Ahora bien, la CSJN advirtió (13-8-73, LL, 154-95) que ello es así, en tanto no se acredite que dicho domicilio fuera ficticio o se hubiese constituido para dificultar la acción de los acreedores o eludir la competencia de determinados tribunales, en cuyo caso la solución podría ser otra....<br /><br />6. Debemos convenir, que las constancias del presente proceso, y la de los autos referentes al anterior pedido de Quiebra requeridos ad effectum videndi (informes del Oficial Notificador y manifestaciones del propietario del inmueble), acreditan que el domicilio social de calle Urquiza 78 de Gualeguay no es real (Halperín, Sociedades de Responsabilidad Limitada, pág. 58), a tal punto que se vio imposibilitado el diligenciamiento de los despachos judiciales. Por lo demás -como lo señala el a quo ello fue admitido por la propia peticionante del concurso, al responder a las notificaciones realizadas en el establecimiento industrial sito en ruta 16-Larroque, y señalar en la demanda de fs. 89 vta./90 un presunto nuevo domicilio en calle Bermúdez 2174 de la ciudad de Buenos Aires.<br /><br />7. Requeridos informes al Registro Público como medida para mejor proveer, se contesta expresando que el domicilio social de la empresa no ha sido modificado.<br /><br />Consecuentemente, no puede meritarse la existencia de un nuevo domicilio social en la ciudad de Buenos Aires, al no haberse agotado el trámite atinente a su radicación en dicha jurisdicción, lo que resulta también admitido por el frigorífico recurrente en la parte pertinente del exordio supra referido.<br /><br />Al respecto, la resolución 6/1980 [EDLA, 1986-756] de la IGPJ, en su art. 36 últ. parte, requiere además -para conformar el cambio a la jurisdicción nacional la acreditación de la cancelación de la inscripción de la entidad en jurisdicción provincial.<br /><br />En conclusión, si bien carece de realidad el domicilio que figura inscripto en el Registro Público de Comercio provincial, no puede dejar de valorarse que al no cumplimentarse con todos los trámites atinentes a la registración de un nuevo domicilio en la Ciudad de Buenos Aires, la sociedad continúa bajo la jurisdicción y fiscalización de los organismos de contralor de la provincia de Entre Ríos (ley 6963 y decreto 1863/82 MGJE).<br /><br />8. Así las cosas, si el domicilio social de la empresa en calle Urquiza 78 de la ciudad de Gualeguay no posee virtualidad (pues allí no se encuentra ni su domicilio real, ni su administración, ni su establecimiento industrial según se expresa en el escrito inicial -fs. 90 vta.-), y no se formalizó su cambio a calle Bermúdez 2174 de la ciudad de Buenos Aires, debemos atribuir eficacia al del establecimiento industrial sito en ruta 16-Larroque, Dpto. Gualeguaychú (ER), en tanto no se ha demostrado otro distinto como centro principal de los negocios.<br /><br />Como correctamente lo amerita el a quo, en dicha localidad se sitúa el frigorífico y planta procesadora de aves, con equipamiento adecuado, cámaras, automotores, etc. (principales activos de la sociedad); una dotación de 320 empleados, en fin, la casi totalidad de su estructura productiva.<br /><br />Por ende es este domicilio el que atribuye competencia al juzgado con jurisdicción sobre la localidad de Larroque en el departamento Gualeguaychú de esta provincia.<br /><br />9. Del desarrollo precedente se infiere con toda claridad que corresponde confirmar la declaración de incompetencia para intervenir en estas actuaciones al juzgado de origen. Sin embargo resultando a criterio de este tribunal que ella debe ser atribuida a otro juzgado de la jurisdicción provincial, corresponde revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto ordena el archivo de las presentes actuaciones y ordenar su remisión al juzgado que se entiende competente (arg. art. 340 inc. 1º del CPCC).<br /><br />Por todo ello se resuelve: Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto ordena el archivo de las presentes actuaciones y ordenar su remisión al juzgado de primera instancia en lo civil y comercial de la ciudad de Gualeguaychú en turno, a sus efectos. - Miguel Alberto Cabrera. - Luis María Ortiz Mallo. - Horacio Enrique Blanc.<br /><br />DICTAMEN DEL FISCAL GENERAL DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE ENTRE RíOS. - Contestando la vista conferida a VE digo:<br /><br />1. Se ha planteado una contienda negativa de competencia que, sintéticamente, puede ser reseñada en los siguientes términos:<br /><br />a) la empresa Frigorífico Entre Ríos Sociedad Anónima Comercial Industrial Financiera y Frigorífica se presentó ante el Juzgado Civil y Comercial de Gualeguay peticionando la apertura de su Concurso Preventivo en los términos del art. 14 de la ley 24.522;<br /><br />b) dicho tribunal declaró su incompetencia territorial por considerar -en extensamente fundado fallo que la sociedad referida no tenía en Gualeguay ni su domicilio real ni su administración ni su establecimiento industrial; como consecuencia de ello, dispuso el archivo de las actuaciones;<br /><br />c) apelada la mencionada resolución, la sala I de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de esta ciudad, la confirmó parcialmente -en lo que hace a la incompetencia territorial pero, entendiendo que el caso es de competencia del Jdo. Civil y Comercial de Gualeguaychú, la revoca en lo referente al archivo ordenado en el decisorio apelado, disponiendo la remisión de los autos a este órgano judicial;<br /><br />d) el titular del Juzgado Civil y Comercial nº 2 de Gualeguaychú declara también su incompetencia por considerar que la sociedad peticionante de la formación de su concurso preventivo de acreedores tiene domicilio social registrado desde su constitución, en base al cual funcionó regularmente por años; en tal sentido, considera que el domicilio de la sociedad fue el CPN Miguel Angel Neffa, profesional que practicara los tres últimos balances cerrados de la misma, en los cuales figura, precisamente, el domicilio de su Estudio Contable.<br /><br />3(*). Por las razones que paso a señalar -que son fundamentos extraídos del fallo de Cámara y que, por compartirlos, a modo de síntesis expreso a continuación considero que resulta competente el Sr. juez de Gualeguaychú.<br /><br />3.1. La empresa Frigorífico Entre Ríos SACIFyF es una sociedad regularmente constituida, razón por la cual la competencia territorial se determina en función de su domicilio social, esto es, aquel registrado en los organismos administrativos de aplicación. Esta es la regla que cabe excepcionar cuando se acredite que el domicilio sea ficticio o fraudulento, circunstancias cuya ocurrencia no se encuentra acreditada en autos.<br /><br />3.2. Si bien en contrato social figura como domicilio de la sociedad de la ciudad de Gualeguay, tal expresión resulta incompleta -difusa y por ende no puede atribuírsele efectos ante terceros.<br /><br />3.3. Tampoco puede considerarse como domicilio de la empresa el del Estudio Contable que la atendiera profesionalmente, puesto que ello se encuentra divorciado de la realidad. Tal afirmación no resulta caprichosa sino que se encuentra avalada no sólo por las constancias de los expedientes a los que se refieren los pronunciamientos del juez de Gualeguay y de la Cámara, sino también por la actividad judicial de la propia empresa que pide su concurso, la que en su momento hubo de responder a notificaciones realizadas en su fábrica de Larroque.<br /><br />3.4. Que la situación -en el punto en cuestión no sufrió variación legal alguna producto de la mutación del domicilio social a Buenos Aires al no haberse concluido en debida forma el trámite pertinente (acreditación de la cancelación de inscripción en nuestra jurisdicción, cuyos órganos de contralor o fiscalización, en tanto y por ello, mantiene su competencia).<br /><br />3.5. Dada la singular situación descripta -carencia de domicilio social real, administración o establecimiento industrial en Gualeguay- no queda otra alternativa -y en ello encuentran debida satisfacción pluralidad de intereses comprometidos, tanto los de la propia sociedad, como la de sus obreros y sus acreedores que la de atribuir competencia al órgano judicial que tiene jurisdicción territorial en la localidad de Larroque, lugar donde la empresa tiene instalado lo que puede ser considerado como el centro principal de sus negocios, pues allí se encuentra radicado su establecimiento fabril (frigorífico y planta procesadora de aves en la que laboran más de 300 empleados, con un complejo de equipamiento -cámaras, automotores, etc.- que merece calificarse como el principal activo de la misma) y no existen elementos demostrativos de lo contrario.<br /><br />4. Por todo ello, soy de opinión de que VE debe dirimir el conflicto suscitado atribuyendo competencia al Juzgado en lo Civil y Comercial nº 2 de la ciudad de Gualeguaychú. - Fiscalía, 14 de abril de 1997. - Héctor Daniel Morales.<br /><br />Paraná, abril 16 de 1997. - Visto: Estos autos traídos a despacho para resolver el conflicto negativo de competencia planteada entre el Juzgado en lo Civil y Comercial de la ciudad de Gualeguay a cargo del Dr. Carlos H. Beherán y el Juzgado en lo Civil y Comercial nº 2 de Gualeguaychú a cargo del Dr. Gustavo A. Britos según lo resuelto por la Excma. Cámara Civil y Comercial -sala I- de esta ciudad a fs. 3521/3523; y Considerando: Que esta sala comparte íntegramente el dictamen del Sr. Fiscal General del STJ Dr. Héctor D. Morales obrante a fs. 3536/3537 vta., incorporándose el mismo a la presente resolución, al que deberá remitirse en beneficio de la brevedad.<br /><br />Por todo ello se resuelve: Declarar la competencia del Juzgado en lo Civil y Comercial nº 2 de la ciudad de Gualeguaychú a cargo del Dr. Gustavo A. Britos para intervenir en estas actuaciones al cual se remitirán los autos, haciéndose saber lo resuelto mediante oficio a la Cámara Segunda de Paraná y al Juzgado en lo Civil y Comercial de Gualeguay. Regístrese juntamente con el dictamen del Sr. Fiscal General del STJ, notifíquese y oportunamente bajen. - Julio César Berlari. - Carlos Aníbal Nesa. - Juan Carlos Turano<br /></div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-74447241006336935052008-05-16T10:04:00.001-07:002008-05-16T10:04:52.720-07:00Frigorífico Avícola, S.A. c. Estado Nacional - Ministerio de Economía - Secretaría de Comercio Interior<div align="justify"><br />Frigorífico Avícola, S.A. c. Estado Nacional - Ministerio de Economía - Secretaría de Comercio Interior<br /><br /> Buenos Aires, diciembre 19 de 1994. - Y Vistos: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: Frigorífico Avícola, S.A. c. Estado Nacional - Ministerio de Economía, Sec. de Com. Int. - s/ordinario, de cuyo análisis:<br /> Resulta: a) a.1. Que a fs. 111/117 se presenta la Dra. Carmen L. Grande, en representación de Frigorífico Avícola, S.A. promoviendo demanda contra el Estado Nacional (Ministerio de EconomíaSecretaría de Comercio Interior) a fin de que se lo condene a abonar los daños y perjuicios, lucro cesante y daño emergente, derivados del incumplimiento del contrato celebrado entre ellos. Todo ello con más su actualización hasta el momento del efectivo pago, intereses y costas.<br /> Explica que su parte -empresa frigorífica dedicada a la comercialización de pollos adquirió con fecha 16-3-88 al Gobierno Nacional - Ministerio de Economía - Secretaría de Comercio Interior, la cantidad de 500 toneladas de pollo congelado importado de Hungría y que las condiciones de la operación se encuentran fijadas en el acta N° 3/88 -16/3/88-.<br /> Dice que su representada cumplió todas las obligaciones a su cargo, garantizó la operación y abonó el precio estipulado de A 1.118.000. El Gobierno Nacional, de su lado, emitió, por medio de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca, Junta Nacional de Carnes, la orden de expendio a nombre del frigorífico de 500.000 kg. de pollo, propiedad de la Junta Nacional de Granos -17/3/88-. En la misma fecha emitió la orden 634 en la que ordenó que le entregaran, al Frigorífico La Pampa, 20.000 kg. de pollo, y al Frigorífico Platense, 480.000 kg.<br /> Sólo se habría cumplido parcialmente dicha orden porque se recibieron 167.500 kg., quedando el resto interdictado en el último de los establecimientos aludidos precedentemente y, agrega, que ninguno de los organismo oficiales intervinientes en el negocio le notificó del impedimento de disponer de la mercadería. Frente a ello comenzó a requerir por medio de notas, telegramas y cartas documento. Interín se producía el intercambio epistolar, debió afrontar, en el marco de un juicio que se le siguiera, el precio del servicio de frío contratado para mantenimiento de la mercadería -A 1.200.000, además de las costas.<br /> Recién el 18/11/88 el Director General del Servicio de Inspección de Productos Animales le comunicó el contenido de la disposición N° 707 -del 21/9/88- por la que se prohibía la certificación con destino a consumo humano como pollos congelados, de numerosa mercadería de distinta procedencia, entre la cual se incluía la adquirida por ella.<br /> Finalmente el 23/11/89 el Ministerio de Economía le remite copia del dictamen (D) N° 52, por el que se deniega el reclamo administrativo.<br /> Reprocha a la contraria: a) que la venta se realizó sin ninguna restricción o limitación y sin advertencia de que los pollos llevaban en el mejor de los casos más de 15 meses de frío b) que se le impidió disponer de la mercadería a tres meses de comprada sin que hubiera mediado disposición alguna; y c) que no se le brindó ninguna explicación hasta noviembre de 1988. Por ende, entiende que es culpable del perjuicio que sufriera, porque por desconocimiento del período máximo en el cual se podía conservar la mercadería, se la vendió igual y sin ninguna advertencia, restricción o reserva.<br /> Califica jurídicamente el contrato como de compraventa y sostiene que la demandada es responsable en los términos del cód. civil arts. 1413, 1420 y otras normas ccdtes., por la devolución del importe abonado en concepto de pago por los bienes que no pudo disponer y los daños y perjuicios e intereses por la inejecución de la obligación. A la vez, dice que le adeuda por haber actuado con grave culpa, los daños y perjuicios ocasionados, el lucro cesante y el daño emergente, que describe y cuantifica.<br /> Ofrece prueba.<br /> a.2. A fs. 151/153 amplió la demanda.<br /> Expone que, acordada la solución del pleito supra aludido donde abonó los gastos de frío, se trasladó la mercadería a sus propias cámaras frigoríficas donde quedó depositada como intervenida no apta para consumo, designándosela como depositaria fiel -5/6/89- y que no podría hacer uso de la misma hasta tanto el SE.NA.SA. resuelva sobre el punto. El 23/11/89 se le notificaron los dictámenes Nos. 52 y 721.<br /> La mercadería posteriormente, tras cumplir ciertos trámites, fue desnaturalizada.<br /> Agrega que decidió, con el dictado de la ley 23.696 [EDLA, 1989-114] y el decreto reglamentario 1105/89 y antes de incoar la acción, formular una propuesta transaccional que tramitó ante la Comisión Asesora de Transacciones de la Procuración del Tesoro de la Nación (expte. 049 F 90), donde se aconsejó aceptar la propuesta. El decreto 1757/90 -modificatorio del 1105/89- en lo que respecta a los requisitos para el acuerdo transaccional, dio lugar a la resolución del 14/8/91, en la que se dijo que la verosimilitud en el derecho para el acuerdo deberá surgir de sentencia judicial, por lo cual se rechazó la transacción.<br /> Concluye afirmando que como lo dispone la ley 23.982 [EDLA, 1991-262], el monto reclamado en el presente quedó consolidado en el Estado Nacional al 1/4/91 y de acuerdo a la ley citada las sentencias judiciales tendrán carácter declarativo, debiendo limitarse al reconocimiento del derecho que se pretende. Cuantifica el crédito a la fecha de corte para adecuarlo a dicha normativa.<br /> b) A fs. 167/172 la Dra. Anunciación Irene Marciano, en representación del Estado Nacional, responde la demanda solicitando su rechazo, con costas.<br /> Fórmula negativa de los hechos aducidos por la accionante. Dice que la pretensión de la actora se fundamenta en un enfoque antijurídico y erróneo de los hechos acaecidos.<br /> Explica que en el primer trimestre de 1986 en esferas económicas se advirtió que había disminuido la producción de carne aviar, y que para evitar que la escasez de oferta aumentara el precio del producto se recurrió a la importación del mismo. Así las cosas se llegó a que el 16 de marzo de 1988 por acta 3/88 se le asignara a Frigorífico Avícola la cantidad de 500 toneladas de pollo. Enfatiza que el Secretario de Comercio Interior, suscribiente de dicha acta, lo hizo en el carácter de proveedor y no de vendedor, dado que en el caso se trataba de abastecer el mercado con la aludida mercadería por conducto del frigorífico, a quien se le otorgaron importantes descuentos.<br /> Sostiene que desde el 18/3/94, fecha en que se le transmitió a la actora la posesión de las 500 tn. de pollo, a título de dueña, éstas se encontraban en su poder de hecho que respondía a su condición de titular de dominio y que si no fueron vendidas dentro del plazo lógico previsto, es decir enseguida, las consecuencias que se reputan dañosas deben ser soportadas por ella.<br /> En definitiva, entiende que el Estado Nacional cumplió sus obligaciones y si la operación, a través del tiempo que dejó pasar Frigorífico Avícola, tuvo derivaciones no esperadas debe asumirlas la actora por pertenecer al campo del riesgo empresario.<br /> Además, dice que el producto de marras es por esencia y naturaleza perecedero y estaba identificado como de origen húngaro con fecha de ingreso y certificado sanitario, por lo que la actora no puede alegar su propia torpeza al decir desconocer tales características del mismo.<br /> Niega la existencia de medida administrativa que le impidiera hacerse de los bienes adquiridos con fecha 10/6/88 y que la única decisión al respecto se dictó el 21/9/88.<br /> Finaliza mencionando que, en la llamada responsabilidad contractual u ordinaria, el deudor incumpliente sólo responde por los daños que están en relación causal adecuada al incumplimiento que ha obrado.<br /> También ofreció prueba.<br /> c) Abierto el juicio a prueba a fs. 174 vta. y producida la que dan cuenta los informes del Actuario de fs. 178 y 180, se llaman autos para sentencia a fs. 297 vta., providencia que se encuentra firme.<br /> Y Considerando: 1. El thema decidendum puede sintetizarse así: si el Estado Nacional es responsable -por las razones que fuere por no haber podido la actora disponer de la mercadería comprada y, en tal caso, si se debe responder por los daños y perjuicios reclamados en la demanda o, si por el contrario, debe la accionante cargar con los perjuicios alegados por no haber actuado de manera eficiente para prevenirlos.<br /> a) No existen discrepancias sobre la realización de la operación, aunque sí sobre la naturaleza jurídica de la misma. La actora considera que se trata de una compraventa, y en función de ella deriva la responsabilidad del vendedor. La demanda entiende que se trata de un contrato de provisión y que, cumplidas las obligaciones a su cargo -tradición de los bienes, no resulta responsable de las ulterioridades.<br /> No puede calificarse al negocio como un contrato de provisión. Hay contrato de suministro, abastecimiento o provisión cuando la Administración Pública conviene con una persona o entidad que éstas les provean de ciertos elementos, mediante un precio que les abonará (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, ed. 1994, t. III-B, pág. 662, parág. 1190), y aquí es el Gobierno Nacional quien aparece vendiendo -v. acta N° 3/88, fs. 56- y no abasteciéndose.<br /> Pero de todos modos, de considerarlo tal, el contrato administrativo de provisión es sustancialmente una compraventa (Marienhoff, ob. cit., pág. 669, parág. e), por lo cual no se advierte el interés expresado en la mentada distinción y nada ha profundizado la demanda sobre el tema.<br /> Además, en el encabezamiento del acta mencionada el Estado Nacional se autodenomina proveedor, pero seguidamente denomina a la contraparte como comprador -fs. 56- y no como proveído/abastecido/suministrado y, en su texto, se obliga: a vender -art. 2°- y a efectuar un descuento en el precio de venta -ídem, lo cual demuestra que la propia invocante no ha considerado relevante la diferencia que ahora esgrime.<br /> Por lo cual juzgaré al contrato en el marco normativo de la compraventa, y a ésta como comercial en tanto existía un evidente fin de revender el producto -abastecimiento de carne de ave al mercado (art. 450, cód. de comercio).<br /><br />b) Sentado ello, consideraré los restantes aspectos.<br /> Adelanto que la demandada no puede sustraerse a la responsabilidad que le cabe por la imposibilidad de la demandante de retirar y disponer de la mercadería, en función de las disposiciones que se dictaron a raíz de las deficiencias que se apreciaron en la misma.<br /> b.1. La entrega es la transferencia de la posesión de la cosa por el vendedor al comprador, tiene por objeto poner a éste en condiciones de obtener de la cosa el provecho que corresponde al propietario (Borda, Tratado de Derecho Civil, ed. 1974, Contratos I, pág. 102, parág. 128).<br /> Aquí se cumplió con la tradición de las cosas adquiridas al emitirse las órdenes de entrega de los pollos contra los frigoríficos en los cuales se hallaban almacenados -fs. 69/70-, pero con posterioridad por disposición de organismo estatal -SE.NA.SA. - se intervino la mercadería en el depósito y no pudo ser retirada por la demandante. Y no puede negarse categóricamente que existiera esa medida impeditiva del retiro del mentado producto, puesto que de las piezas adjuntas a la contestación del oficio de Frigorífico Platense surge que una médica veterinaria del SE.NA.SA. realizó la intervención del mismo en el establecimiento, en cumplimiento de la orden de servicio N° 1/88 y solicitud verbal de la superioridad, labrando las actas de fechas 9/6/88 y 10/6/88 -fs. 242/45-. Esto no fue cuestionado y es también corroborado por los dichos del testigo Castro -empleado del frigorífico mencionado (fs. 202).<br /> Por lo cual tal situación, imputable también a la accionada por ser un organismo de su órbita, es equiparable a la falta de entrega del objeto del contrato, que autoriza la aplicación de la normativa de los arts. 467, párr. 1°, y 216 del cód. de comercio, y 1420 del cód. civil, con los efectos inherentes.<br /> Es dable advertir que nada indicaba que la actora estuviera obligada a comercializar la aludida mercadería enseguida, como se pretende, para evitar sus infortunios.<br /> Si lo perseguido por las autoridades económicas era normalizar el abastecimiento de la carne aviar, ello presuponía equilibrar la relación entre oferta y demanda y ninguna circunstancia permite aseverar que tal equilibrio no se habría resentido si se volcaban al mercado 500 tn. de esa carne en un corto lapso, imponiéndose -como principio una conclusión justamente adversa. Lo lógico era que la actora y otros eventuales compradores, comerciantes en el ramo, fueran atendiendo sin solución de continuidad los normales reclamos del producto para así evitar su escasez, la cual sí conllevaría el efecto de suba de precios juzgado como pernicioso.<br /> Es dable concluir que si otra hubiera sido la intención de la cartera económica, ideóloga e implementadora de esa política, la hubiera plasmado en el convenio y no se hubiera limitado a hacer constar que el comprador se obliga a retirar la mercadería de los frigoríficos... -fs. 56, art. 5°-, sin colocar un plazo que se adecue al fin que perseguía.<br /> Concluyo entonces, que los daños y perjuicios reclamados deberán reconocerse como efecto de la resolución contractual que operó por culpa exclusiva de la demandada en el marco de lo establecido en los ya citados arts. 467 y 216 del cód. de comercio.<br /> Operada la resolución, sus efectos actúan retroactivamente quitando toda eficacia al vínculo nacido del contrato, todo lo cual importa revocar todos los actos cumplidos que tengan valor de equivalencia con los incumplidos (Halperín, I., Resolución de los Contratos Comerciales, ed. 1965, Cap. III, pág. 19, parág. 4), sin perjuicio de los demás daños que resulten acreditados.<br /> b.2. A todo evento, si la obligación de responder no naciera del incumplimiento que conformó la falta de entrega, sería igualmente responsable porque la obligación de todo vendedor no se agota con la entrega de la cosa, sino que se debe garantizar al comprador respecto de los vicios que tenga la misma (Borda, ob. cit., pág. 114, parág. 2).<br /> Esos vicios ocultos o internos -vicios redhibitorios, que no pudieren ser percibidos al tiempo de la entrega serán de cuenta del vendedor durante un plazo, cuya fijación quedará al arbitrio del juez, pero que nunca excederá de 6 meses siguientes a que aquélla tuvo lugar. Luego de lo cual quedará el vendedor libre de toda responsabilidad (art. 473, cód. de comercio).<br /> Para que tales defectos puedan ingresar en la categoría de vicios redhibitorios es menester que: a. Sean ocultos; b. que existan al momento de la adquisición; y c. que sean de importancia tal que haga a la cosa impropia para su destino o que de tal modo disminuyan su uso de haberlos conocido el comprador o no la hubiera comprado o habría pagado un precio menor (art. 2164, cód. civil).<br /> Aquí se verifican tales extremos:<br /> b.2.a. Se encontraban ocultos: La actora compró un producto congelado que se hallaba depositado en un frigorífico y sólo se conoció su posible inaptitud -luego corroborada al ser intervenido por el organismo técnico competente -SE.NA.SA.-. Al menos no existe prueba que demuestre lo contrario.<br /> Por los demás agrava la situación de la accionada, la circunstancia de tratarse del Estado Nacional -en orden a la confianza pública que merecen o deben merecer y el fin perseguido de evitar que la población se viera privada del consumo de este bien por el aumento de su precio (doct. art. 902, cód. civil).<br /> b.2.b. Preexistían a la adquisición: No se alegó que la mercadería se hubiere deteriorado luego de la compra ni, por consiguiente, ninguna prueba se produjo al respecto.<br /> Pero existen presunciones graves, precisas y concordantes para sostener lo contrario, lo cual releva al comprador de probar que fueron anteriores.<br /> Los pollos ingresaron al país en el período comprendido ente el 18/6/86 y el 27/4/87 y en condiciones normales de empaque y temperatura el período de conservación del producto alcanza como máximo 18 meses a contar desde su fecha de elaboración -v. Disposición 707 del SE.NA.SA., fs. 102/107-. Es decir que, teniendo en cuenta el tiempo que naturalmente debe haber insumido en el país de origen la preparación de las aves para la venta y/o exportación, la fecha en que se produjeron las importaciones y la fecha de venta a la actora -15/3/88-, es bien posible que se hallaren ya en mal estado. En la misma disposición se deja constancia que los decomisos habían comenzado por esa causa en octubre de 1987.<br /> Aun cuando ello no fuera así, a junio de 1988 -menos de tres meses después de la venta ya se había determinado que el estado en particular de la mercadería comprada por la demandante, no era el adecuado, por lo cual puede concluirse que los vicios se hallaban en germen en aquel momento, aunque todavía no se hubieran manifestado, lo que es equiparable a la existencia anterior de los mismos (conf. Borda, ob. cit., pág. 168, parág. 231 c) y no advierto que, del contenido de la documentación analizada, fluya alguna advertencia al comprador sobre el tiempo que ya había transcurrido desde la importación de la mercadería y su conservación en cámaras frigoríficas en el país. Y no resulta inimaginable el resultado al que habría arribado la operatoria si el adquirente hubiere tenido ese conocimiento, razón por la cual más que poder imputar a la compradora su propia torpeza, cabría cuanto menos tachar de vicio de sorpresa la actitud huidiza de la enajenante (arg. art. 775, cód. civil).<br /> b.2.c. Son importantes: es evidente que si el objeto de la compra era su reventa a la población para consumo, su desnaturalización como tal hubiera motivado con seguridad su no adquisición por la actora.<br /> b.3. Cuadra, ahora, analizar los daños reclamados.<br /> Se reconocerán los daños e intereses que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación, en tanto no se ha demostrado que el mentado incumplimiento derive de conducta maliciosa de la accionada (arts. 520 y 521, cód. civil).<br /> b.3.a) Daño emergente:<br /> b.3.a.1. Debe incluirse la restitución de lo abonado por el producto del cual no pudiera disponerse, como efecto de la resolución contractual, que asciende -según informe pericial contable a $72,17 al 31/5/88. La impugnación efectuada por la accionada al respecto carece de trascendencia puesto que cuestionó la regularidad de las registraciones y ante la explicación efectuada por el experto, en punto a que todos los asientos contables cuentan con el respaldo documental respectivo, guardó silencio.<br /> b.3.a.2. Es evidente y surge probado de los informes arrimados, que la actora concretó pagos para conservación de la mercadería de marras, por lo cual serán receptados.<br /> El experto contable informó (fs. 239 y vta.) que esas sumas ascienden a $1,81, $0,13, $7,96 y $120 -al 31/5/88, 3/6/88, 3/6/88 y 31/5/89, respectivamente, según los libros de la actora, y esto no mereció objeciones sustanciales. Ello porque sólo se cuestionó que no se arrimó la tarifa de Swift Armour utilizada para el cálculo y la misma obra a fs. 206/8.<br /> b.3.a.3. Existe también, relación de causalidad entre los gastos que en concepto de costas debió abonar la actora en el juicio que le siguiera Frigorífico Platense a efectos del cobro del servicio de frío, que montan a $1,5 al 25/4/89 -v. Recibo de fs. 96-.<br /> b.3.a.4. Además, se verifica nexo causal entre la situación suscitada respecto de la mercadería y los gastos incurridos para su depósito, transporte a lugar adecuado y la consecuente posterior destrucción de la misma. Actuación y erogaciones, que debió haber concretado la propia demandante según las circunstancias de su incumplimiento.<br /> Estos gastos suman $262.737,81, en concepto de servicio de frío por el período 5/89-2/91 -no pasa inadvertida la magnitud de este rubro, más el mismo se encuentra acreditado y las observaciones de la accionada a la pericia transitaron por sobre carriles meramente formales (no agregación de las tarifas, lo cual se desvirtúa por lo dicho supra, e índice de precios utilizado en el cálculo, sobre lo cual volveré)-, y $17.021,88 -por traslado, insumos y mano de obra a la fecha del informe del experto. La queja a este respecto es inaudible, pues si la demandante efectuó las tareas con personal y medios propios, la determinación de su costo es razonable se efectúe sobre el presupuesto emanado de otra empresa dedicada a tal labor, el cual, por otra parte, no fue cuantitativamente cuestionado.<br /> b.3.b) Lucro cesante:<br /> b.3.b.1. No puede reconocerse una indemnización como tal porque la demandante no justificó eventuales contrataciones frustradas de las que hubiere derivado pérdidas de ganancias.<br /> b.3.b.2. Sin embargo, como en otros muchos casos, he analizado el resarcimiento bajo la óptica de la compensación en concepto de chance.<br /><br />Reconoceré el reclamo y otorgaré una indemnización en concepto de pérdida de la probabilidad de ganancia (Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil Obligaciones, ed. 78, t. I, pág. 293, nota 20 y citas allí efectuadas; Busso, Eduardo R., Código... Obligaciones, ed. 49, t. III, pág. 425, parág. 170). Ello considerado como probabilidad suficiente de beneficio económico y no simple posibilidad de entidad genérica que no conforma daño actual (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, ed. 52, págs. 90/100, parág. 24).<br /> b. 4. Progresará en consecuencia la demanda por el importe que arroje la sumatoria de los distintos rubros reconocidos, debidamente actualizados desde la fecha en que supra se han cuantificado hasta el 31/3/91 -art. 7, ley 23.928-, conforme índices de precios mayoristas -nivel general que publica el INDEC, correspondientes a los meses de inicio y fin del período por resultar conocidos y permitir mayor exactitud en los cálculos.<br /> Entre dichas fechas el capital reajustado devengará un interés moratorio del 6% anual.<br /> A partir del 31/4/91 y hasta la fecha de efectivo pago, el capital de condena devengará un interés equivalente a la tasa que para descuento de documentos percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones a treinta días (CNCom. en pleno, Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/inc. de pago de los profesionales -art. 288- [ED, 160-205]).<br /> El acreedor podrá capitalizar el rédito reconocido en el apartado precedente, en los términos dispuestos por la doctrina plenaria del Superior en autos Uzal, S.A. c. Moreno, Enrique s/ejecutivo, del 2/10/91.<br /> Todo ello, sin perjuicio del modo en que se efectivizará la condena según lo reglado por la ley 23.982, a lo que se refirió la propia actora a fs. 152 vta.<br /> Accederé a ello siguiendo el criterio que he sentado in re Jiménez, Rodolfo I. c. F. B. Ingeniería Oleodinámica, S.A. s/ordinario del 17/10/88, que fuere confirmado por la sala C de la Excma. Cámara en su pronunciamiento del 28/8/91. Y en particular, considerando que: a) La mercadería fue adquirida para su reventa; b) el mercado era apto para receptar el producto y c) en la coyuntura se evidenciaba particularmente propicio para la comercialización del mismo porque lo que se perseguía era paliar su escasez y evitar la suba del precio derivada de la misma.<br /> Tengo presente también que se le reintegrará el valor de la mercadería no recibida y los gastos de conservación en que incurriera y, además, que la indemnización por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir sino el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (CNCom., sala B, Morano, Heriberto c. Eudeba S.E.M. del 7/2/89; LL, 1989-D-289, con nota de Bustamante Alsina).<br /> En función de ello, sobre la proporción de utilidad bruta informada por el experto a fs. 240 vta. -57,10% sobre el precio de venta, calculé otra proporción del 40% reconocible razonablemente en este caso en concepto de chance -$38,024 al 5/88-.<br /> b.5. Las costas se imponen a la demandada en su condición de vencida (art. 68, cód. procesal).<br /> III. Por todo ello, fallo: 1. Haciendo lugar a la demanda instaurada por Frigorífico Avícola, S.A. contra el Estado Nacional (Ministerio de EconomíaSec. de Com. Int.) y, en consecuencia, condeno a este último a pagar a la actora el importe que arroje la cuenta a practicarse conforme las pautas explicitadas en el apartado II.b.4. y que a tal fin declaro reproducido; 2. imponiendo las costas a la demandada vencida (art. 68, cód. procesal); 3. difiriendo la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta que se apruebe la cuenta que mandé realizar; y 4. disponiendo que el Actuario o la Prosecretaria controlen el adecuado ingreso de la tasa judicial. Cópiese, regístrese, notifíquese por secretaría y, oportunamente, archívese. - Miguel F. Bargalló.<br /> 2a INSTANCIA. - En Buenos Aires, el quince de abril de mil novecientos noventa y seis, reúnense los señores jueces de esta sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para sentenciar en la causa Frigorífico Avícola contra Estado Nacional - Ministerio de Economía - Secretaría de Comercio Interior, registro 21.522-91, procedente del Juzgado 11 (Secretaría 21), donde está identificada como expediente 68.316.<br /> El señor juez Alberti dice:<br /> 1. Pretensión.<br /> A) Esta litis fue incoada el 18.10.91 para obtener resarcimiento de daños presuntamente causados a la actora por funcionarios de la Nación (cargo inicial en fs. 117).<br /> La representación judicial de la actora informó que esta es una empresa frigorífica dedicada especialmente a la comercialización de pollos (demanda, ap. III, 1, en fs. 111 in fine).<br /> B) El presunto perjuicio, compuesto por lucro cesante y daño emergente a estar del apartado II de la demanda (fs. 111), derivó de una adquisición efectuada por la actora a la Nación, representada entonces por un Secretario de Comercio Interior llamado Ricardo A. Mazzorín, el 16 de marzo de 1988 (demanda, fs. 111).<br /> Lo adquirido consistió en quinientas toneladas de pollo congelado, del cual el contrato de compraventa denominado acta nro. 3/88 agregó que era propiedad del Gobierno Nacional. Medió por cierto un notorio desatino conceptual, pues el Gobierno no constituye un sujeto jurídico dotado de patrimonio (ver copia del instrumento en fs. 6).<br /> La parte actora refirió en la demanda que al concertar la adquisición no recibió [n]inguna explicación acerca de la antigüedad de la mercadería vendida, ni [del] plazo para su retiro, ni [sobre] la urgencia de disponer de la misma por la existencia de peligro alguno de descomposición (libelo, fs. 111 vta. in fine/2 in capit).<br /> La mercadería fue pagada por la actora. El 11.3.88 se emitió la orden 634 en la que [el agente vendedor] ordenó al Frigorífico La Pampa que entregara 20.000 kilogramos de pollo (20 toneladas), y al Frigorífico Platense 480 toneladas de la misma mercadería. El Gobierno Nacional cumplió parcialmente su obligación, ya que por intermedio de los frigoríficos mencionados se entregaron 167,50 toneladas desde el 4.4.88 hasta el 9.6.88, de tal forma que quedaron interdictos 323,50 en el Frigorífico La Platense (fs. 112).<br /> C) La crisis, generadora ulteriormente del presunto perjuicio y de la pretensión resarcitoria, sucedió cuando [e]l día 10 de junio de 1988 el Frigorífico La Platense comunicó a mi parte que no puede seguir haciendo entrega de los pollos depositados en sus cámaras porque esta mercadería ha sido intervenida por el Servicio Nacional de Sanidad Animal (SE.NA.SA), a los fines de hacer análisis físicobacteriológicos (demanda, fs. 112 in fine).<br /> La actora refirió que el 26.7.88 requirió que se aclarase la situación, dirgiéndose con esa finalidad a la misma dependencia gubernativa cuyo titular actuó como agente vendedor en el negocio vinculante de las partes. A ese requerimiento siguió una respuesta inquirente de precisión sobre los obstáculos sobrevenidos para la disposición de la mercadería; y otra comunicación de la adquirente y actora mediante la cual participó a la Secretaría de Comercio Interior que dicho obstáculo residía en que la mercadería se hallaba intervenida (conf. relación en los apartados 2, 3 y 4 de fs. 112 vta. in fine).<br /> Refirió la actora que un funcionario de la Secretaría de Comercio Interior le respondió el 12.8.88 que se estaban tomando medidas para superar el problema planteado (párrafo 5 de fs. 113 in capit). Luego la adquirente y actora intimó a la Nación mediante comunicación cursada al Ministerio de Economía y reservó derechos, que ante la parquedad de la expresión imagino fueron los orientados a percibir resarcimiento (conf. párrafo 7 de fs. 113, en demanda).<br /> Durante ese lapso, y luego de el, la actora sufrió el devengamiento de una deuda respecto del Frigorífico Platense, S.A., depositaria de lo adquirido y prestadora de un continuo servicio de enfriamiento (demanda, fs. 113 in fine/3 vta. in capit).<br /> La adquirente y actora relató que recién con fecha 18 de noviembre de 1988... el Presidente de Firgorífico Avícola, Señor Ricardo Blanco, recibe una nota con membrete del Ministerio de Economía, Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca (SE.NA.SA.), firmada por el Director General del Servicio de Inspección de Productos Animales, Dr. Marcelo Elías Rabasa, comunicándole el contenido de la Disposición n° 707 de fecha 21 de septiembre, por la que se prohibía la certificación con destino a consumo humano como pollos congelados, enfriados o frescos de las aves provenientes de las importaciones de brasil, Uruguay, Venezuela, Francia, Hungría y Yugoslavia, entre los cuales se encuentran los adquiridos por mi parte, que estaban almacenados en el establecimiento n° 364 (Frigorífico Platense). De los considerandos de la disposición 707, surge además que los pollos ingresaron al país entre junio de 1986 y abril de 1987. En consecuencia, a la fecha de venta a mi representada -marzo de 1988-, esta mercadería pudo haber tenido más de dos años de frío. (Anexo Q). También surge de la misma disposición que ya se había decomisado gran parte de la mercadería a la fecha de venta (marzo de 1988). Finalmente con fecha 23 de noviembre de 1989 el Ministerio de Economía remite a Frigorífico Avícola cédula notificando el dictamen (D) nro. 52, por el que se deniega el reclamo presentado en sede administrativa, deslindando toda responsabilidad y falseando la realidad de los hechos al afirmar que desde la suscripción del contrato -marzo/88-, hasta la fecha de la disposición 707 habían transcurrido seis meses durante los cuales pudo disponer de la mercadería (fs. 113 vta. in fine y 114 in capit).<br /> D) (i) La parte actora invocó que [e]n marzo de 1988 el Gobierno Nacional vende a mi parte 500 toneladas de pollo congelado sin ninguna restricción, sin limitación y sin advertir a la compradora que los pollos llevaban en el mejor de los casos más de quince meses de frío (fs. 114, IV).<br /> Concluyó la actora que ese aspecto de la argumentación litigiosa con la indicación de que [e]l Estado es culpable del perjuicio sufrido por mi mandante, toda vez que desconociendo el período máximo de frío durante el cual se podía conservar la mercadería vendida, la vendió igual y sin ningún tipo de advertencia, restricción o reserva (fs. 114 vta., cuarto párrafo).<br /> (ii) Pero inmediatamente de ello la misma actora formuló otra caracterización de la causa de la responsabilidad atribuida a su demandada.<br /> La parte actora expresó en fs. 115 que las demandadas [sic, aunque en verdad fue demandada solamente la Nación] son responsables hacia la actora por la devolución del importe abonado en concepto de pago por una mercadería de la que no pudieron disponer y los daños y perjuicios e intereses por la inejecución de la obligación. Lo expuesto surge también de lo dispuesto en los arts. 505, inc. 3°, 506, 508, 889, 1056, 1057 y 1204 del cód. civil. La demandada adeuda a la actora por haber actuado con grave culpa, los daños y perjuicios ocasionados a mi parte, el lucro cesante y el daño emergente... (fs. 115).<br /> E) La pretensión resarcitoria incluyó:<br /><br />1) El perjuicio ocasionado por la retención del precio pagado por la mercadería indisponible, cuya repetición pretendió con más la indexación y el interés (fs. 115);<br /> 2) la repetición del gasto de mantenimiento de la mercadería en sitio refrigerado, con indexación e interés, cuyo gasto se compuso (2-a) de lo pagado a un tercero a esta litis y (2-b) del propio costo devengado durante el período de permanencia de la mercadería en el frigorífico perteneciente a la misma actora (fs. 115 vta.);<br /> 3) las costas del juicio incoado contra ella por el frigorífico donde durante cierto lapso permaneció la mercadería (fs. 115 vta. in capit);<br /> 4) la cobertura de los gastos erogados para la destrucción de la mercadería (fs. 115 vta.);<br /> 5) un importe ...equivalente a la ganancia que dejó de percibir mi parte, por no poder vender la mercadería tal como fue el objeto de su compra, elemento esencial en la operación. Dicho de otro modo, la utilidad que esperaba obtener cuando adquirió la mercadería (fs. 115 vta., c).<br /> F) La demanda fue ampliada el 26.3.92 (fs. 151).<br /> La actora relató su arreglo con la sociedad propietaria del establecimiento frigorífico donde se hallaban algo más de trescientas treinta y dos toneladas de la mercadería, trasladada luego de esa solución al propio frigorífico (fs. 151 y vta.), luego describió genéricamente su propuesta de disposición (destrucción, dice la actora) de esa mercadería que fue aceptada por la inspectoría bromatológica y comunicada a la Comisión Asesora de Transacciones de la Nación (fs. 152), y finalmente integró la cuenta de su perjuicio como resulta de fs. 150.<br /> Para dar realidad a lo expuesto en este apartado, refiero que la actora cuantificó las reparaciones pretendidas con inclusión de la indexación corriente hasta abril de 1991 y con adición de interés, con la finalidad de constituirla en deuda de la Nación por consolidar con efecto al 1° de abril de 1991, en $345.101,75.<br /> 2. Oposición.<br /> La defensa fue formulada el 18.8.92 (fs. 167 y s.).<br /> A) Es prescindible una primera parte de esa contestación, en la cual se insinúa una cuestión nominalista, pues dícese que la parte actora no estaría habilitada en derecho (no puede, dice la defensa) demandar a la ex Secretaría de Comercio Interior (fs. 167 vta. a fs. 169).<br /> Fue demandada la Nación, como resulta de fs. 111 del líbelo inicial, y no una dependencia burocrática de la estructura administrativa de aquella; por lo que el aspecto referido es ocioso y pongo término a su relación.<br /> B) La defensa prosiguió con la afirmación de haber cumplido la Nación constituida en vendedora, su prestación en el negocio de venta, con la tradición de la mercadería efectuada el 18.3.88 mediante instrucción impartida a terceros depositarios de esa mercadería (fs. 169 in fine y su vta.).<br /> Agregó la defensa el argumento de haberse calificado como proveedor el Secretario de Comercio Interior que operó como virtual vendedor. Este es otro argumento nominalista, pues no se desprende de él consecuencia material ninguna. De modo que para lo sucesivo prescindo de él (conf. la ausencia de indicación concreta sobre el sentido final del argumento, en fs. 169 vta in fine). Advierto que con apreciación sustancial (calificarse el negocio como una verdadera compraventa), este argumento fue desechado también en la sentencia de primera instancia (conf. en fs. 313).<br /> C) Argumentóse de seguido que la adquirente y pretensora en este juicio pudo disponer de hecho de la mercadería desde el 18.3.88, lo que hubiera significado un magnífico negocio ya que sin desembolsar suma alguna hubiera podido comerciar 500 toneladas de pollo, por lo que tuvo que haber tenido poderosas razones empresariales para asumir el pago del servicio del frío y mantener casi un 70% del producto sin vender. Por lo tanto, las consecuencias de esta decisión, que la actora reputa dañosas, deben ser asumidas exclusivamente por ella. Señalando que de la misma manera que si de ese hecho hubiera devenido una ventaja económica no habría hecho partícipe a la ex Secretaría de Comercio Interior del mayor beneficio obtenido, en la situación inversa no pude pretender que mi representada le indemnice los daños que invoca (fs. 170 in fine y vta.).<br /> De ello derivó la defensa un argumento de derecho, construido de este modo: El Estado Nacional cumplió puntualmente todas las obligaciones a su cargo y si la operación, a través del tiempo que dejó pasar Frigorífico Avícola, S.A. en una decisión que le perteneció en forma exclusiva, tuvo derivaciones no esperadas, esas consecuencias deben ser soportadas por la actora ya que pertenecen al campo de riesgo empresario (fs. 170 vta. in fine).<br /> D) Añadió la defensa una suerte de argumentación oscilante entre las excepciones conocidas como tu quoque y caveat emptor.<br /> La contestación de demanda expresó como presupuesto que la operación de marras está referida a pollos congelados, producto que por su esencia y naturaleza es perecedero, por otra parte no se vendió cualquier pollo congelado, sino el de origen húngaro, que tenía fecha de ingreso al país y certificado sanitario, según queda probado con la Orden de Entrega de Pollos n° 634. Por lo que, si la actora aduce que desconocía estas características del producto, corresponde advertirle que nadie puede alegar su propia torpeza, extremo que se ve agravado por su condición de empresa que se dedica a la comercialización de pollos (fs. 171, ap. 4.10).<br /> Este presupuesto fue concatenado con la circunstancia invocada de que en el Acta N° 3/88 (que es en verdad sustancial un contrato de compraventa) no se garantizó período alguno de conservación y que el tiempo transcurrido desde la compra hasta el cambio de destino del producto por disposición sanitaria, mediando sólo el 30% de comercialización de pollos responde exclusiva y excluyentemente a una decisión de la actora, ya que reconoce que retiró sin problemas 167,5 tn desde el 4.4.88 hasta el 9.6.88 y que recién el 10 de junio de 1988 recibió una comunicación de que la mercadería estaba intervenida (fs. 171 in fine/vta.).<br /> La consecuencia de derecho de esos extremos fácticos fue expuesta con la afirmación de que [t]odas y cada una de las decisiones tomadas por la actora responden a su exclusivo arbitrio. Decidió comprar 500 toneladas de pollo húngaro congelado, pudo comprar menos. Dispuso no introducirlas al mercado no obstante que debió abastecer la plaza en el peíodo marzo/abril 1988. Se obligó a pagar el servicio de frío a partir del 19.3.88 en razón de que el 18.3.88 se produjo la tradición de la mercadería, erogación esta que pudo ser mucho menor de haber vendido el producto en el tiempo oportuno o de haberlo trasladado a su planta. Por lo tanto, si a consecuencia de una medida sanitaria dictada seis (6) meses después de haberse concretado la operación, la mercadería no pudo ser vendida para consumo humano como pollo eviscerado congelado, sino que por ejemplo debía ser termoprocesado, ese hecho no posee relación alguna directa o indirecta con las obligaciones de mi parte de modo de generar responsabilidad (fs. 171 vta. in fine, 172).<br /> E) Finalizó la argumentación de la defensa con la insinuación de una limitación de la responsabilidad de la parte demandada, en relación con la inmediatez o distanciamiento de los efectos del incumplimiento; pero ello fue expuesto de modo tan abstracto o tan superficial que no advierto concretada ninguna distinción útil entre los diversos resarcimientos pretendidos: Corresponde hacer notar que en la llamada responsabilidad contractual y ordinaria el deudor incumpliente sólo responde por los daños que están en relación causal adecuada con el incumplimiento que ha obrado. En mérito a ello, vemos que ninguno de los rubros reclamados tiene sustento en norma o principio jurídico alguno (fs. 172, primer párrafo).<br /> Este aspecto es prescindible para lo futuro; como consecuencia de esa insustancialidad de la exposición.<br /> 3. Sentencia.<br /> La sentencia de primera instancia producida el 19.12.94 estimó la demanda (fs. 306 y s.).<br /> A) Esa solución fue la consecuencia del discurso iniciado con un primer considerando visible en fs. 312: El thema decidendum puede sintetizarse así: si el Estado Nacional es responsable -por las razones que fuere por no haber podido la actora disponer de la mercadería comprada y, en tal caso, si debe responder por los daños y perjuicios reclamados en la demanda o, si por el contrario, debe la accionante cargar con los perjuicios alegados por no haber actuado de manera eficiente para prevenirlos (sentencia, fs. 312, 1).<br /> B) Juzgóse luego que ...la demandada no puede sustraerse de la responsabilidad que le cabe por la imposibilidad de la demandante de retirar y disponer de la mercadería, en función de las disposiciones que se dictaron a raíz de las deficiencias que se apreciaron en la misma (fs. 314, b).<br /> En lo material, el veredicto estableció que se cumplió con la tradición de las cosas adquiridas al emitirse las órdenes de entrega de los pollos contra los frigoríficos en los cuales se hallaban almacenados... pero con posterioridad por disposición de organismo estatal -SE. NA.SA. - se intervino la mercadería en el depósito y no pudo ser retirada por la demandante... (sentencia, fs. 314); y de ello concluyó en lo jurídico que tal situación, imputable también [sic, aunque no hallo indicado indicación precedente que justifique el uso del adverbio] a la accionada por ser un organismo de su órbita, es equiparable a la falta de entrega del objeto del contrato, que autoriza la aplicación de la normativa de los arts. 467... y 216 del cód. [de] comercio... (sentencia, fs. 315).<br /> Ese argumento dirimente fue complementado con dos observaciones: la una, que nada impuso a la adquirente actora revender inmediatamente la mercadería; y la segunda, que la presunta finalidad del aseguramiento del abasto alimenticio más bien indicó lo opuesto porque se hubiera conformado con esa intención una colocación continuada pero mesurada (sin solución de continuidad, expresa la sentencia de fs. 315), aunque sobre esto nada predicó el pacto que impuso a la adquirente retirar la mercadería sin establecer término para ello (sentencia, fs. 315 in fine y 316 in capit).<br /> Concluyóse que ello provocó la resolución contractual... por culpa exclusiva de la demandada (sentencia, fs. 316).<br /> C) En otro apartado, gráficamente separado, fue provisto un segundo y autónomo holding de la decisión, para prever la hipótesis de que la obligación [de la demandada] de responder [de los perjuicios invocados por la actora] no naciera del incumplimiento... [constituido por] la falta de entrega (sentencia, fs. 316 in fine).<br /> Concluyóse que la obligación de todo vendedor no se agota con la entrega de la cosa, sino que se debe garantizar al comprador respecto de los vicios que tenga la misma... (fs. 316 in fine, 317).<br /> Calificóse el vicio de la mercadería como oculto, en tanto la adquirente compró un producto congelado que se hallaba depositado en un frigorífico y sólo se conoció su posible inaptitud -luego corroborada al ser intervenido por el organismo técnico competente -SE.NA. Sa (sentencia, fs. 317 in fine); y como preexistente a la compraventa porque advertido a los tres meses del negocio, la experiencia científica indica que el envejecimiento determinante de inaptitud para el consumo ocurrió por el transcurso de dieciocho meses desde la elaboración de los pollos (sentencia, fs. 318).<br /> D) Estableciéronse, como resarcimientos por dar a la actora, de lado de la demandada, los siguientes:<br /> i) La restitución del precio pagado, en la medida de la fracción de la prestación de que la actora no dispuso para comercialización como alimento humano (sentencia, fs. 320);<br /> ii) La restitución de lo pagado por la actora para mantener la mercadería en el frigorífico de una tercera (sentencia, fs. 320, in fine );<br /> iii) La cobertura de las costas satisfechas por la actora en el pleito incoado contra ella por la empresa frigorífica donde la mercadería se mantuvo cierto lapso (sentencia, fs. 321);<br /> iv) La indemnización de los costos soportados por la actora para (iv-a) mantener refrigerada la mercadería entre mayo de 1989 y febrero de 1991, y para (iv-b) inutilizarla como artículo alimenticio humano, y trasladarla para servir como alimento animal (sentencia, fs. 321 in fine);<br /> v) Una indemnización referida solamente a la chance o probabilidad de ganancia de la actora aunque no a la frustración de concretas operaciones cuya concertación no fue evidenciada en la causa (sentencia, fs.322/3);y<br /> vi) La indexación de los montos resarcitorios desde la fecha en que la sentencia los especificó hasta el 31.3.91, con adición en ese lapso de interés del seis por ciento anual, así como la adición del interés corriente recibido por el Banco de la Nación a partir del 1.4.91 y hasta el efectivo pago (sentencia, fs.324).<br /> 4. Impugnación.<br /> La parte demandada impugnó esa sentencia con la pieza de fs. 340 a fs. 351. Su contenido no es tan vasto como sugeriría la paginación, pues está formulada en formato menor del llamado oficio y adecuadamente impresa con caracteres de buen tamaño.<br /> A) La impugnante objetó en primer término el presupuesto dogmático del discurso dirimente formulado en la sentencia, referido en el apartado A) del parágrafo tercero de esta ponencia.<br /> La defendida atribuye a esa afirmación inicial apartarse de la controversia, pues el tribunal de primera instancia no habría sido habilitado por las posiciones de las partes para juzgar la responsabilidad imputable a la demandada por las razones que fuere sino, solamente, sobre la base de las razones dadas por la parte actora al requerir resarcimiento (impugnación, fs. 341 vta. ).<br /> Esta materia será objeto de la consideración por formular en el parágrafo séptimo de esta ponencia.<br /> B) La impugnante objetó en segundo término, desde fs. 341 vta. in fine, la calificación como compraventa del vínculo de las partes, concertado sub nomen de Acta Nro. 3/88 para concluir que lo transmitido a la actora era propiedad de la Junta Nacional de Granos y que reputar a la Secretaría de Comercio Interior como vendedora tornaría lo actuado por ésta nulo absolutamente con sujeción al art. 14 de la ley 19.549.<br /><br />Ese artículo expresa:<br /> El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes casos:<br /> a) Cuando la voluntad de la administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida sobre el agente; o por simulación absoluta;<br /> b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado.<br /> Esta materia será considerada en el parágrafo octavo de esta ponencia.<br /> C) Desde fs. 343 la defendida argumentó con escasa disciplina lógica, porque temas diversos se concatenaron más bien verbosa que analíticamente, y se volvió sobre ellos en párrafos gráficamente distanciados, como se advertirá por las citas del origen de mi relación.<br /> Fue invocado lo siguiente:<br /> i) La mercadería estuvo disponible para la actora desde el 17.3.88 (fs. 343), por lo que es imputable sólo a la actora la pérdida derivada de su decisión subjetiva de mantenerla refrigerada en lugar de comercializarla inmediatamente (fs. 344), cuando la mercadería de la cual trata esta litis se deteriora por [sola] acción del tiempo (impugnación, fs. 344 vta. in fine), y su destino de abasto alimenticio público indicaba (implícitamente, cabe entender) la previsión o representación en la adquirente de una comercialización efectuada enseguida (impugnación, fs. 345 in fine y 345 vta.).<br /> ii) La mercadería no estuvo interdicta por razones sanitarias desde una diligencia de intervención actuada los días 9 y 10 de junio de 1988, sino que lo estuvo a partir de la producción de la resolución 707/88 (fs. 343 vta.); cuya resolución -comento yo fue datada el 21.9.88 según su copia obrante en fs. 47/52 pero notificada a la actora con la carta del 18.11.88 como resulta de la copia de fs. 46.<br /> iii) La decisión de la contraloría sanitaria de los alimentos practicada por el Servicio Nacional de Sanidad Animal conocido como SE.NA.SA. no sería imputable a la Secretaría de Comercio Interior de la Nación (fs. 344 vta. in capit), ni la pretensión se funda en la decisión de ese Servicio que vedó la comercialización de la mercadería como alimento humano sino en un pretenso incumplimiento convencional consistente en la falta de entrega del producto (impugnación, fs. 344 vta. in fine).<br /> iv) La actora no propuso equiparar (conceptualmente) la interdicción de la mercadería por el SE.NA.SA. con la omisión de tradición de la mercadería, por lo que sería arbitrario haberlo asimilado en la sentencia (fs. 346 vta. in fine).<br /> Estas materias serán objeto de análisis en el parágrafo noveno de esta ponencia.<br /> D) Cuestionóse luego la incorporación en la sentencia de una diferente fundamentación (relativa al vicio de la mercadería) vertida con alcance eventual; y cuestionóse el argumento en sí propio como incompatible con la primera consideración de no haber sido cumplida la prestación de dar propia de la convención, pues para que la mercadería fuera calificable como viciada hubo de haber sido entregada. Advierto que refiero mediante adecuada expresión, un párrafo oscuro y de ostensible apresurada construcción, vertido en fs. 347.<br /> Apuntó la impugnante, en primer término y sobre la sustancia de este tema, que la actora no atribuyó vicio a la mercadería (fs. 347 vta. in capit).<br /> En segundo término, sostuvo i) que el vicio, aunque calificado como oculto en la sentencia al juzgárselo existente en el tiempo de la convención de las partes, no existía entonces, según resultaría de contarse con certificación sanitaria para comercializar la mercadería (fs. 347 vta. y 348); y sostuvo ii) que en todo caso la actora debió probar [de modo directo, es preciso agregar para dar sentido al desarrollo] la preexistencia de tal vicio (impugnación, fs. 348 in fine).<br /> Esas materias serán objeto de las consideraciones por formular en el parágrafo décimo de esta ponencia.<br /> E) Hacia el final de la pieza de impugnación aparecen algunas expresiones que son inadmisibles, fuere por su carencia de estructura conceptual, fuere por constituir meras aseveraciones subjetivas desprovistas de un discurso argumental conducente a ellas.<br /> Me refiero ahora, para apartar su consideración ulterior, a los siguientes aspectos:<br /> i) Expresóse agraviar a la parte demandada la valoración del Judicante respecto a que exista alguna advertencia al comprador sobre el tiempo que había transcurrido desde la importación [de la mercadería] (fs. 349 vta.).<br /> Contrariamente a lo expresado, fue reprochado por la parte actora a la parte demandada la inexistencia de advertencia sobre el tiempo transcurrido desde la importación de la mercadería transmitida a la parte actora. Es pues impertinente mencionar como agraviante la valoración del Judicante respecto a que exista alguna advertencia.<br /> ii) El aseverar dogmáticamente que la fijación de indemnización del daño emergente vulnera los principios básicos de responsabilidad, como aparece vertido en fs. 350 in capit, es una manifestación vacía de sentido expresivo.<br /> La lectura de esos apartados me ha dado la impresión de que la parte demandada, apelante, consideró satisfacción adecuada de su carga de impugnación comentar párrafo tras párrafo de la sentencia; y de tal modo se expresó sin practicar una delimitación de lo decisivo del caso.<br /> F) Fueron impugnados separadamente los diversos componentes del resarcimiento establecido en la sentencia:<br /> i) Del gasto de conservación, se expresó que derivó del incumplimiento de la parte actora respecto de su débito de retirar la mercadería del frigorífico donde se hallaba la mayor parte de ella (impugnación, apartado 2.21, fs. 350).<br /> ii) De las costas soportadas por la actora, y repetidas por ella de la demandada, se expresó que ellas no respondieron causalmente a la infracción atribuida a la parte demandada (fs. 350 in fine).<br /> iii) Negóse relación de causalidad entre la falta atribuida a los funcionarios de la Nación, y los costos soportados por la actora para mantener la mercadería refrigerada en establecimiento propio, y luego transportarla para destruirla (fs. 350 vta.).<br /><br />iv) Atribuyóse incongruencia a la concesión de un resarcimiento de la probabilidad perdida de ganancia, con la denegación de resarcimiento del llamado lucro cesante (impugnación, fs. 351).<br /> v) Objetóse la fijación como fruto civil del principal demandado de cualquier interés diverso del mencionado en la ley 23.982 que, de proceder la demanda, subsumiría este aspecto de la pretensión (impugnación, fs. 351 in fine).<br /> Dedicaré el parágrafo décimo primero de esta ponencia al examen de estos temas.<br /> 5. Sustanciación de Alzada.<br /> La parte actora respondió esas impugnaciones, algunas dispersas y verbosas, con la pieza formulada el 24.4.95 en fs. 353 y sigte.<br /> 6. Dictamen fiscal.<br /> El Fiscal de este tribunal expresó no advertir deficiencias procesales que pudieran invalidar el trámite; único aspecto en que ese funcionario estaría involucrado en esta causa dado que la Nación demandada posee representación letrada constituida en parte demandada de la controversia (dictamen, fs. 360).<br /> 7. La primer impugnación.<br /> Referí en el parágrafo cuarto los extremos de la sentencia impugnados por la parte demandada, como base para postular la revocación de la sentencia. Referí igualmente que la impugnación argumentó, inicialmente, que el tribunal de primera instancia no estuvo habilitado para juzgar sobre la presunta responsabilidad de la demandada por las razones que fuere, sino solamente sobre la base de las imputaciones formuladas por la parte actora.<br /> Temo que debamos aceptar la doble inadecuación a derecho, de la primer consideración del veredicto apelado, cuyo texto reproduje en el apartado A) del parágrafo tercero de esta ponencia:<br /> i) En lo formal, anteponer una afirmación genérica como la impugnada, al examen de los hechos y a la determinación del derecho aplicable, fue contrario a la construcción discursiva indicada por la ley para la sentencia judicial. La anteposición de aquella afirmación configuró un preconcepto respecto del desarrollo indicado por los incs. 1° a 5° del art. 163 del cód. procesal.<br /> ii) En lo sustancial, el anunciar que la sentencia determinaría la existencia de responsabilidad de la demandada por las razones que fuere, contradijo tanto el principio de congruencia de la decisión con la controversia de las partes (código procesal, inc. 6° del cpr 163), cuanto el principio de libertad de las acciones particulares (art. 17, CN). El anuncio incurrió, también, en contradicción material con el principio de causalidad, que integra el derecho patrimonial argentino a partir de los arts. 499 al 502 del cód. civil.<br /> Los jueces de un estado de derecho sólo estamos autorizados para imponer la prestación de resarcimiento, efecto de la responsabilidad subjetiva, sobre la base de la infracción que la parte actora hubiera imputado al demandado. Esta solución procesal concreta la norma constitucional que legitima toda conducta individual que no estuviere prohibida. Por otra parte, lo imputado hubo de ser descripto concretamente como una conducta voluntaria, pues no cabría imputar en la sentencia algún desempeño del demandado que no le hubiera sido reprochado para darle oportunidad de justificarlo como legítimo.<br /><br />La parte actora, vencedora en primera instancia, no sostiene esa aseveración dogmática preliminar de la sentencia; sino que la califica de expresión utilizada como síntesis... de las cuestiones a dilucidar... (contestación, fs. 353 vta.).<br /> En la situación referida, cabe purgar el vicio del discurso judicial, atento que la parte impugnante no solicitó la invalidación del veredicto sino su modificación (ver fs. 351 vta.), prescindiendo de la dogmática afirmación preliminar afectada de los defectos puntualizados en este parágrafo. La consideración por los jueces de segunda instancia, del restante contenido del veredicto con exclusión de ese postulado, asegura la objetividad de la valoración que realizará este tribunal sobre la defensa opuesta por la parte demandada.<br /> 8. Discusión de la validez del negocio de las partes.<br /> Referí en el apartado B) del parágrafo cuarto de esta ponencia que la parte demandada impugnó, en segundo término, la calificación como compraventa del vínculo de las partes, concertado sub nomen de Acta N° 3/88.<br /> La parte demandada argumentó: i) que lo transmitido a la actora era propiedad de la Junta Nacional de Granos, por lo que no cupo reputarlo en derecho como objeto vendido por el Secretario de Comercio Interior; autónomamente de lo cual y sobre la base de aceptar hipotéticamente la calificación de la Secretaría de Comercio Interior como una vendedora, la defensa apunto ii) que de ser calificado el acto del Secretario de Comercio Interior como una venta, tal actividad devendría nula absolutamente porque el titular de esa Secretaría de Estado careció de la atribución de efectuar ventas, en cuyo sentido invocó el art. 14 de la ley 19.549.<br /> Ambos aspectos de lo propuesto de esa manera son improcedentes, tanto la impugnación de la calificación de lo obrado por el Secretario de Comercio Interior como una compraventa, cuanto la imputación retórica de ser nulo lo obrado por ese Secretario de Estado de resultar establecida su calificación como compraventa.<br /> Desarrollaré separadamente esos dos temas.<br /> A) El acta 3/88 del 16.3.88 (ver su copia en fs. 6) se distanció literalmente de una compraventa; porque no expresó la voluntad común de sus autores y firmantes de transmitir por precio, ni el Secretario de Comercio Interior expresó tener la disponibilidad del objeto de esa declaración.<br /> Desde el punto de vista literal, ese acta 3/88 contuvo la promesa de quien es parte actora de adquirir; y como sujeto formal de la transmisión se insinuó, sin precisión, serlo la Junta Nacional de Granos. Véanse en ese sentido los arts. 1° y 5° del acta 3/88, en los cuales el comprador se obliga a la adquisición..., y el comprador se obliga a retirar la mercadería de los frigoríficos que brindan [sic, rectius: locan, porque era un servicio oneroso y no una gracia brindada por nadie] sus servicios a la Junta Nacional de Granos..., respectivamente).<br /> Pero la sustancia del acuerdo constituyó una compraventa:<br /> A) i) De un lado, el Secretario de Comercio Interior imponía jerárquicamente el obrar de la Junta Nacional de Granos, como fue referido en la contestación de demanda (fs. 168, apartado 4.3). De modo que la volición del virtual sujeto vendedor estuvo implícita en el acta 3/88, aunque se satisficieron luego los aspectos formularios de orden administrativo consistentes en operar esa Junta de Granos como vendedor, para mantener orden aparente en las cuentas del Tesoro Nacional.<br /><br />A) ii) De otro lado, la mercadería por transmitir por precio (aspecto esencial configurativo de la venta) fue descripta como propiedad del Gobierno Nacional, en el art. 1° de esa acta 3/88 lo cual importó desmentir por anticipado que estuviera en el patrimonio de gestión autónoma encomendado a la Junta Nacional de Granos. Es falso jurídica y moralmente que el Gobierno Nacional sea propietario de lo que en verdad pertenece al sujeto llamado Estado Nacional por el código civil, cuyo sujeto tiene por nombre el de Nación Argentina de acuerdo con la Constitución.<br /> La disimulación de la redacción, y el desconcepto en la elección de los términos empleados en ese texto llamado acta 3/88, no ocultan que el Secretario de Comercio Interior concertó en los hechos una transmisión por dinero, de bienes identificados en ese texto, a la restante autora y firmante del mismo texto quien es acá la parte actora. Por ello cupo juzgar como sustancia de las cosas, que ese texto común constituyó un acuerdo de compraventa.<br /> A) iii) Tampoco es conducente la insistencia de la parte demandada en oponerse a la calificación del negocio instrumentado en el acta 3/88 como una compraventa.<br /> En defecto de esa calificación, el contenido del acta 3/88 constituiría un negocio innominado o atípico, de transmisión de mercaderías a una sociedad comercial, con percepción de una contraprestación pecuniaria. Parece obvio que el conflicto suscitado entre las partes de ese negocio resultaría subsumido en la normativa de la compraventa, con base analógica (cciv. 16).<br /> Carece pues de finalidad la controversia propuesta por la parte demandada, sobre la calificación del vínculo de las partes; porque en todo caso resultaría juzgado con las normas positivas de la compraventa, salvo previsión particular que las partes no formularon.<br /> B) Paso a la segunda parte del argumento, la cual podríamos calificar como su fracción hipotética consistente en afirmar que la calificación del contenido del acta3/88 como una compraventa conduciría a juzgarla nula absolutamente.<br /> B) i) Existe un óbice procesal a la consideración de esa segunda fracción del argumento defensivo, emergente del cpr. 277. La hipótesis de la nulidad absoluta de lo obrado por el Secretario de Comercio Interior en el acta 3/88 no fue expuesta en la contestación de la demanda, ni fue pedida en esa contestación de demanda la declaración de la nulidad del acto encerrado en el acta 3/88. La impugnación en segunda instancia no indica en el curso de esta argumentación novedosa donde la hubiera planteado oportunamente, ni atribuye a la sentencia de primera instancia haber omitido su consideración y decisión.<br /> B) ii) Por separado de lo apuntado sub B) i) precedente, se advierte que la parte demandada ha purgado el vicio del negocio encerrado en el acta 3/88 al consentir sus efectos, como señalaré:<br /> La tesorería de la Junta Nacional de Carnes recibió dinero, como agente de realización del negocio (recibos copiados en fs. 8, 9, 10 y 11). La Junta Nacional de Carnes, como agente de la de Granos, entregó los bienes mercados (órdenes cursadas a los terceros tenedores por cuenta de esta, en fs. 19 y 20). Y la representación letrada del Poder Ejecutivo Nacional mantuvo este pleito en el cual consintió la jurisdicción de la Justicia en lo Comercial prevista en el art. 9° del acta 3/88 además de no haber denunciado la existencia del vicio de nulidad absoluta ni la Procuración del Tesoro de la Nación ni la Fiscalía de la Cámara en lo Comercial, partícipes en el pleito para supervisar la actuación de los abogados del Poder Ejecutivo la primera, y por efecto de una vista conferida por la presidencia de esta Sala la segunda (ver respectivamente, fs. 303 y fs. 360).<br /> Nada autoriza en el derecho patrimonial argentino para declarar la invalidez de un negocio desarrollado hasta esa medida por quien argumenta, tardíamente de otro lado, su invalidez (cciv. 1047, a contrario sensu: [l]a nulidad absoluta... puede alegarse por todos... excepto el que ha ejecutado el acto...).<br /> B) iii) El argumento de la nulidad absoluta de la venta realizada por el Secretario de Comercio Interior carece, finalmente, de mayor utilidad para la defendida Nación Argentina. Ello acaece porque la declaración de la invalidez impondría las restituciones de lo tradido por efecto del acto invalidado; y tal restitución equivaldría pecuniariamente para la parte demandada a la restitución del precio impetrada por la parte actora como pretensión principal.<br /> La desestimación en este acuerdo de la invocación de la nulidad absoluta de la venta efectuada por el Secretario de Comercio Interior en el acta 3/88, denunciada más bien argumentalmente que con finalidad concreta, denunciada tardíamente en lo procesal e improcedentemente en lo material, no obsta a que los agentes del Tesoro Nacional ejerzan su deber inexcusable de reclamar en justicia la responsabilidad patrimonial en que hubieran incurrido quienes ocasionaran alguna pérdida patrimonial a la Nación Argentina. Este deber no ha sido aun satisfecho en esta causa, donde no fueron citados como terceros responsables quienes desarrollaron el negocio del cual tratan las actuaciones.<br /> 9. Los delitos de la transmitente.<br /> Consideraré ahora el material de impugnación referido en el apartado C) del parágrafo cuatro de esta ponencia.<br /> La defensa impugnó la primera de las dos consideraciones concretas dirimentes del conflicto, consideración consistente en atribuir a la parte demandada, como vendedora en el negocio instrumentado mediante el acta 3/88, incumplimiento de la debida tradición de una gran parte de lo vendido.<br /> Es preciso recordar, para explicar el concepto de incumplimiento de la debida tradición de una gran parte de lo vendido empleado en el párrafo precedente, que la parte actora pagó quinientas toneladas de pollo congelado, e imputó a la parte demandada responsabilidad por no haber podido disponer de 323 toneladas y media de esa cantidad total (conf. en libelo, fs. 112).<br /> Y es preciso recordar también, para explicar mis consideraciones sucesivas, que la sentencia de primera instancia atribuyó a la parte demandada no haber cumplido la entrega de esa fracción de lo vendido, aunque ordenó a los dos depositarios entregarlo a la actora (forma de tradición habilitada por el art. 463 del cód. de comercio), porque luego la mercadería fue interdicta por una oficina sanitaria de la misma Nación Argentina.<br /> Ingreso a las impugnaciones.<br /> A) Me parece acertada en derecho la observación de ser evidente haberse cumplido la tradición del objeto del negocio, porque la mercadería estuvo disponible para la actora, desde el 17.3.88 (fs. 343).<br /> A) i) No medió, pues, la falta de tradición con cuya base la sentencia declaró la resolución del negocio vinculante instrumentado mediante el acta 3/88, apreciándose incumplida esa prestación de la vendedora (ver esto en sentencia, fs. 315: ... tal situación [de interdicción por una médica veterinaria del SE.NA.SA.], imputable también a la accionada por ser [dicho SE.NA.SA.] un organismo de su órbita, es equiparable a la falta de entrega del objeto del contrato...).<br /> La tesis vertida imprecisamente en el libelo, en el sentido de que la misma parte vendedora le impide [a la actora] disponer de la mercadería (demanda, fs. 114 in fine), no constituyó una inequívoca y útil imputación de incumplimiento de la tradición, como fue apreciada en la sentencia para estimarla; porque la misma parte actora concluyó su argumentación con la imputación de una muy diversa falta a su demandada: la omisión de información.<br /> La condena pronunciada en primera instancia se fundó, pues, en la estimación de una resolución contractual cuya declaración no había sido pedida por la parte actora; y cuyo pronunciamiento tampoco respondió a un imperativo de coherencia lógica, porque aquella resolución fue declarada cuando pendía analizar lo imputado precisamente por la actora a la demandada.<br /> A) ii) La conclusión expuesta inmediatamente antes impone reiterar que lo imputado por la actora, a la demandada, consistió en omisión de información, y no en omisión de tradición de lo mercado. Esto surge del párrafo final del capítulo IV de la demanda (fs. 114).<br /> La actora concluyó que la parte demandada es culpable del perjuicio sufrido por mi mandante, toda vez que desconociendo el período máximo de frío durante el cual se podía conservar la mercadería vendida, la vendió igual y sin ningún tipo de advertencia, restricción o reserva (demanda, fs. 114 vta.).<br /> A) iii) Considero que aceptado el argumento de la parte demandada, impugnante de la condena fundada en la resolución del negocio del acta 3/88 por incumplimiento de la tradición, es innecesario atender los demás argumentos de la defensa referidos en el apartado C) del parágrafo cuarto de esta ponencia. Esos argumentos tendieron a consolidar una impugnación cuya certidumbre de derecho quedó establecida en los acápites i) y ii) de este apartado A) de mi exposición.<br /> B) Lo expuesto sub A) precedente no dirime la causa, empero.<br /> Para decidir el conflicto pendería considerar, por este tribunal, la verdadera imputación formulada por la parte actora para requerir un resarcimiento de la demandada, falta consistente en la omisión de información sobre el estado de lo vendido.<br /> Recuérdese que al ser decidida la causa en primera instancia con la declaración de resolución del negocio, complementada con una declaración de existir vicio redhibitorio en el objeto de la venta, no fue juzgada la imputación formulada por la parte actora en el sentido de haber omitido dependientes de la parte demandada proveerle información. Por lo tanto, aunque aceptemos la impugnación dirigida contra esa solución, no cabría absolver a la demandada sin juzgar la pretendida responsabilización de la demandada, fundada en la omisión de información que le atribuyó la parte actora.<br /> C) Establezcamos ante todo los extremos controvertidos, para evitar una solución dogmática.<br /> C) i) La parte demandada fue equívoca sobre el hecho de la omisión de información respecto del estado de lo mercado, imputada por la parte actora, y fue algo mas explícita aunque no concluyente, sobre el tema de derecho constituido por el deber de suministrar esa información.<br /> En el aspecto de hecho, la defensa afirmó (y luego se verá la importancia de que ello constituyera afirmación de la defensa) que la actora habría incurrido en torpeza propia porque el dorso de la orden de entrega de pollos identificada como 634 (ver su copia en fs.19) mencionó las certificaciones sanitarias relativas a la mercadería mediante las cuales pudo informarse la adquirente del estado de esa mercancía.<br /> En el aspecto de derecho, la defensa negó aunque implícitamente que existiera un deber de información por los agentes de la parte demandada, a la parte actora; la defensa dijo genéricamente que el estado cumplió puntualmente todas las obligaciones a su cargo... (contestación de demanda, fs. 170 vta. in fine).<br /><br />C) ii) En los hechos, aprecio que la parte demandada no suministró en verdad información a la parte actora sobre el estado de la mercancía transmitida. Es decir, los agentes de la parte demandada, encabezados por el entonces Secretario de Comercio Interior, no informaron explícitamente a la adquirente la antigüedad de la mercancía. Esta era un producto natural, de evolución constante demorable mediante el frío pero no suspensible absolutamente; según es notorio para todo ser humano que se alimenta con ese material avícola.<br /> Fundo esa conclusión en que la parte demandada afirmó equívocamente que la información resultaría de certificaciones sanitarias mencionadas en el dorso de la orden de entrega referida a cuatrocientas ochenta de las quinientas toneladas mercadas. Pero la defensa no hizo exhibir esas certificaciones, de modo que es imposible establecer jurisdiccionalmente que ellas informaran sobre la antigüedad de la mercancía. Yo no encontré ese elemento de juicio en las actuaciones; y de todos modos la impugnación formulada por la parte demandada no indica que tal antecedente documental haya sido incorporado a las actuaciones; lo cual equivale procesalmente a su inexistencia en ellas.<br /> Concluyo, sobre los hechos, que las transmitente no informó a la adquirente la antigüedad de lo transmitido.<br /> C) iii) En lo jurídico, dudo de que la parte demandada (transmitente por precio) estuviera sujeta al deber de informar espontáneamente a la parte actora (adquirente) sobre la antigüedad de la mercancía.<br /> La parte actora adquirente no es una consumidora, tutelable en alguna medida, sino una profesional de la adquisición, conservación y reventa de productos avícolas; la actora se describió a sí misma en fs. 111 del libelo como una empresa frigorífica dedicada especialmente a la comercialización de pollos.<br /> Ninguna regla de la compraventa, aun implícita pero exigible conforme el principio del cciv 1198, indica que el transmitente ha de suministrar espontáneamente información cuya necesidad está indicada por la naturaleza del objeto del negocio, cuando pacta con un adquirente profesional. Puntualizo, para evitar malinterpretaciones, que no juzgamos sobre el suministro de información falsa, sino sobre la ausencia de información provista espontáneamente; la cual tampoco fue requerida por la adquirente.<br /> Hasta este punto cabría concluir que no existe base de derecho para responsabilizar a la parte demandada, transmitente onerosa o vendedora.<br /> C) iv) Pero es innegable como hecho del caso, porque fue invocado en la demanda y resulta de copia obrante en las actuaciones, la existencia de una comunicación cursada por un funcionario de la parte demandada, quien expresó que se están tomando las medidas pertinentes para superar el problema planteado (ver carta documento del Lic. Carlos E. Bonvecchi, Subsecretario de la Secretaría de Comercio Interior, copiada en fs. 28).<br /> Ello respondió la interpelación de la parte actora para aclarar situación, tras la imposibilidad del retiro de la mercadería provocada por la intervención de una veterinaria del SE.NA.SA. (ver el requerimiento del presidente de la adquirente en el telegrama del 26.7.88 copiado en fs. 24).<br /> Me parece que aquella respuesta importó aceptar que existía un deber de la parte demandada, de la cual era funcionario el autor de la comunicación epistolar, de adoptar las medidas pertinentes para superar el problema planteado [de retención sanitaria de la mercadería transmitida]. De no existir la convicción sobre ese deber, el funcionario autor de la epístola no hubiera expresado a la parte actora que se están tomando las medidas pertinentes para superar el problema planteado.<br /> El cciv 1146 describe como un supuesto de expresión tácita del consentimiento el hacer lo que no se hubiera hecho de no mediar intención en el sentido de tal obrar.<br /> Con esta base positiva deduzco que la afirmación del propio obrar (se están tomando las medidas pertinentes para superar el problema planteado) importó con sentimiento tácito de la existencia del deber, vinculante de la parte demandada, de tomar esas medidas pertinentes para superar el problema planteado.<br /> Por supuesto que la superación del problema planteado es una frase inexpresiva, leída en buen español.<br /> Pero entendidas esas palabras dentro del contexto cultural de nuestro medio, de acuerdo con la pauta indicada por el art. 217 del cód. de comercio, y siendo que por problema planteado hubo de entenderse la indisponibilidad de la mercadería afectada al control del SE.NA.SA., la locución implicó preanunciar la actividad del autor de la epístola (quien fue materialmente el funcionario; pero jurídicamente el principal de ese, es decir, el Poder Ejecutivo de la Nación y órgano de esta última) para superar la indisponibilidad; es decir, implicó la promesa de liberar la mercadería.<br /> Por supuesto, además, que es dudoso que el Subsecretario Lic. Carlos E. Bonvecchi, autor de esa epístola, estuviera habilitado para reconocer obligaciones de su empleadora la Nación. Pero el punto por dirimir no reside en determinar si el Lic. Carlos E. Bonvecchi pudo vincular a la Nación, sino en apreciar si la Nación estaba vinculada por el precedente silencio de su Secretario de Estado; y con este alcance interpretativo es pertinente valorar la conducta de uno de los funcionarios de aquel.<br /> D) La conclusión establecida sub C) iv) precedente, resultado de un desarrollo argumental derivado de todos los elementos de juicio perceptibles en las exposiciones de las partes y en las actuaciones, impone aceptar que la parte demandada fue responsable en la medida de su promesa de adoptar las medidas pertinentes para superar el problema consistente en la indisponibilidad de lo vendido.<br /> Y esto conduce a estimar confirmable, con base en tal conclusión, lo principal de la sentencia condenatoria: la parte demandada ha de restituir lo percibido como contraprestación de la cantidad de mercadería descalificada por la autoridad sanitaria para su destino alimenticio humano; porque prometió falsamente lo que no hizo.<br /> 10. Otras impugnaciones<br /> Otra de las impugnaciones de la parte demandada, respecto de la sentencia de primera instancia, cuestiona el uso de una segunda y diversa fundamentación: el presunto vicio de la mercadería (ver relación más extensa en el apartado D] del parágrafo cuarto de esta ponencia).<br /> Asiste base retórica a la observación de la impugnante, en el sentido de que esta segunda y diversa fundamentación es incompatible con la expuesta en primer término. Porque, si se juzgó en primer término ser procedente la demanda, con base en la declaración de resolución negocial fundada en el incumplimiento de la entrega de gran parte de la prestación, resultó incompatible atribuir vicio a lo que había sido juzgado como no entregado.<br /> Pero esta impugnación es inconducente, de todos modos.<br /> El desarrollo expuesto en el parágrafo noveno de esta ponencia funda suficientemente -en mi parecer, la confirmación de la condena principal de restitución del precio correspondiente con la mercadería indispuesta por la autoridad sanitaria, sin emplear la supuesta omisión de tradición ni predicar la consecuente declaración de resolución del negocio (cuya resolución no encontré pedida por la demandada).<br /> Cabe expresar, en términos lógicos, que con la fundamentación dada en el paragráfo noveno de esta ponencia desapareció el término primario de la contradicción señalada por la parte demandada impugnante. Y además, y decisivamente, desapareció la necesidad de emplear otro argumento corroborante, utilizado en la sentencia de primera instancia; pues según me parece, lo expuesto en el apartado C) iv) del parágrafo noveno provee fundamentación única y decisiva de la condena principal.<br /> Ello hace innecesario juzgar la contradicción lógica puntualizada por la parte demandada al impugnar la sentencia de primera instancia; así como tampoco es necesario juzgar si verdaderamente existió vicio en la mercadería al tiempo del negocio.<br /> Esa innecesariedad del examen de ambos aspectos formal y sustancial de un mismo tema, deriva de que la condena principal resulta confirmable sobre la base del argumento dado por la actora en su demanda, consistente en la ausencia de información, y sobre la base -decisiva y necesaria de la admisión implícita de responsabilidad formulada en la respuesta cursada por el Lic. Carlos E. Bonvecchi, Subsecretario de Política de Precios, de la Secretaría de Comercio Interior (ver carta documento copiada en fs. 28, y examinada en el apartado C, iv) del parágrafo noveno).<br /> 11. Discusión de la prestación impuesta a la demandada.<br /> Referí en el apartado F) del parágrafo cuarto de esta ponencia que la defensa apelante impugnó particularizadamente diversos componentes del resarcimiento establecido en la sentencia objeto de apelación.<br /> Corresponde examinar ahora esas cuestiones conceptualmente accesorias, aunque quizá sean económicamente tan importantes como la condena principal de restitución del pago efectuado por la parte actora de la mercadería interdicta por funcionarios del Servicio Nacional de Sanidad Animal.<br /> No seguiré el orden de proposición de las impugnaciones, porque la sustancia de los temas por considerar impone otra sistemática.<br /> A) La defensa apelante impugnó la pretensión de repetir, de la demandada, el importante pago efectuado a una tercera propietaria del establecimiento frigorífico donde la cantidad interdicta de mercadería fue conservada en ámbito refrigerado. La impugnante expresó que esa erogación no derivó de la falta atribuida a los funcionarios de la parte demandada, sino del incumplimiento de la parte actora respecto de su débito de retirar la mercadería del establecimiento frigorífico donde permaneció (ver el apartado 2.21 de la impugnación de la sentencia, en fs. 350).<br /> Este tema es tan opinable como lo fue la cuestión central del juicio, examinada en el parágrafo noveno de esta ponencia; y es el segundo motivo de mi dilación en la formulación de esta ponencia.<br /> A) i) El derecho de la actora a repetir de la demandada, lo pagado a una tercera para conservar refrigerada la mercadería, es muy dudoso: Esa mercadería fue en definitiva inútil, por efecto de su característica inmanente de estar sujeta a un período máximo de aptitud para el consumo humano, y la previsibilidad sobre esa inutilidad sobreviniente preexistía al lapso durante el cual se conservó la mercadería con erogaciones para refrigerarla.<br /><br />Aquella característica natural de lo conservado, y su efecto ineludible que devenía de la naturaleza del objeto, debió ser conocido por la actora; en tanto esta se calificó como una empresa especializada en el tráfico de alimentos avícolas (sobre la calidad profesional de la actora, ver apartado C, iii] del parágrafo noveno de esta ponencia).<br /> Con base en esos extremos, resultaría imputable a la actora haber erogado costos de refrigeración para conservar lo que no era apto para ser conservado. Habríase incurrido concientemente, haciendo tal, en un gasto inútil para ese fin. A su vez, la inutilidad de la erogación fue perceptible con base en el conocimiento que la actora debió tener, por su calidad profesional; conocimiento que esta adquirió efectivamente cuando mas el 10 de junio de 1988 al ser informada de la indisponibilidad de la mercancía dispuesta por la inspectora del SE.NA.SA. (ver nota de la depositaria a la actora depositante de la mercadería, de esa fecha, copiada en fs. 22).<br /> En otras palabras, la actora no estaría habilitada para trasladar a la parte demandada la erogación posterior al 10.6.88, en cuya fecha adquirió conocimiento efectivo de la inutilidad de ese costo. Ello es así en derecho porque, aun de juzgarse a la actora como víctima de una infracción cometida por dependientes de la parte demandada, aquella debió abstenerse de agravar las consecuencias de la falta aunque la falta proviniese de su contraria.<br /> A) ii) Pero lo expuesto inmediatamente antes es un parecer de principio superado por una contingencia concreta de la relación de las partes.<br /> La parte demandada recibió a su vez información sobre la indisponibilidad para el tráfico de la mercadería, con la interpelación cursada por la actora el 1.8.88 (copia en fs. 27). Esa interpelación fue contestada, por funcionario de la parte demandada, con la manifestación de que dicha parte demandada estaba tomando las medidas pertinentes para superar el problema planteado (ver mi relación en el apartado C] iv] del parágrafo noveno, y la nota copiada en fs. 28).<br /> Como efecto de la expectativa originada por esa respuesta, la responsabilidad de adoptar medidas para evitar el agravamiento del daño que pesaba sobre la poseedora de la mercadería perceptiblemente inapta para el consumo, se trasladó a la interpelada cuyo funcionario expresó estar tomando las medidas pertinentes para superar el problema planteado. Esta respuesta impedía a la poseedora interpelante abandonar la mercancía, mientras pendiera la posibilidad de autorización de la comercialización de esa mercadería como alimento humano.<br /> Esa expectativa era falsa, como fue demostrado por los acontecimientos ulteriores. Pero ello no deroga la asunción implícita de responsabilidad de la demandada por la conservación de la mercadería; en tanto se hubiera reprochado a la adquirente haberla destruido mientras pendían las prometidas medidas pertinentes para superar el problema planteado.<br /> Además de ser científicamente falsa la expectativa de que la mercadería pudiera ser destinada para alimentación humana, fue falso que el Licenciado Carlos E. Bonvecchi, Subsecretario de Política de Precios, de la Secretaría de Comercio Interior, estuviera tomando... medidas como comunicó a la parte actora en la carta documento firmada por aquel y copiada en fs. 28. En verdad, aparece que ese funcionario de la Secretaría de Comercio Interior nada hizo, y la defensa nada invocó que hiciera él u otro funcionario.<br /> La responsabilidad de la parte demandada, en ese período, es una consecuencia ineludible de la falsedad de su promesa de estar tomando medidas.<br /> La doble falsedad de la manifestación, pues nada se hizo y nada cabía hacer, configuró el dolo descripto por el cciv. 931 y provocó en mi parecer la responsabilidad del principal de quien formuló aquella manifestación que indujo a prolongar una conservación dispendiosa de la mercadería inapta.<br /> B) i) La transmitente volvió sobre la cuestión, con notable morosidad, el 23 de noviembre de 1989; ahora mediante una empleada subordinada, la señorita M. Liliana Pastore, Subrogante Supervisora - D. G. As. Legales. Esta remitió a la parte actora la nota copiada en fs. 53.<br /> Es síntoma de una aparente incurrencia en falta de servicio, por los dependientes de la parte demandada que iniciaron ese negocio de importación y distribución de alimento humano de origen avícola, que la originaria actividad personal de un Secretario de Estado y de un Subsecretario -desarrollada ostensiblemente cuando se trató de transmitir por precio la mercancía, y de responder la primer reclamación, mutó por la actuación de una empleada de rango menor cuando fue perceptible la insolubilidad del desatino de aquellos.<br /> Ese 23 de noviembre de 1989 la Secretaría de Comercio Interior (ver en el ángulo superior izquierdo de la hoja la identificación del origen de la nota cursada a la actora ese 23.11.89) declinó asumir responsabilidad por la suerte de la mercadería, con invocación de un dictamen legal que libraba la cuestión a la adquirente de la mercadería (ver dictamen legal copiado en fs. 55).<br /> Concluyó en que desde la recepción de la comunicación cursada el 23.11.89 por la empleada de la Secretaría de Estado de Comercio Interior, la adquirente no estuvo habilitada para responsabilizar a la transmitente del costo de refrigeración de aquello de cuya conservación la transmitente se desinteresó.<br /> B ii) El período con relación al cual hallo responsable a la parte demandada, del costo de conservación en cámara frigorífica de la mercadería, comprende íntegramente el lapso en que permaneció en las instalaciones de una tercera, y una primera parte del lapso durante el cual la parte actora mantuvo la mercadería en instalaciones refrigeradas propias.<br /> Creo que con relación a esos lapsos ha de ser confirmada la sentencia impugnada; mas no en el tiempo posterior a la recepción por la parte actora de la nota cursada el 23.11.89 por una dependiente de la parte demandada.<br /> Quedan atendidas así las impugnaciones referidas en los apartados F) i) y F) iii) del parágrafo cuarto.<br /> C) La parte demandada impugnó también el haber sido declarada responsable de las costas soportadas por la actora, quien pretendió en esta causa repetirlas a costa de la demandada.<br /> Creo que esta impugnación procede.<br /> Las partes de la litis estuvieron vinculadas mediante una relación convencional. En el campo convencional la responsabilidad del infractor comprende las consecuencias inmediatas y necesarias de su falta (cciv. 520).<br /> El soportamiento de costas judiciales es una consecuencia mediata, porque concurrieron a provocarlas dos extremos: uno, la falta de recursos de la parte actora para asumir el riesgo de incumplimiento de su transmitente, que está implícito en la actividad mercantil. Otro, la ausencia de convocación de la transmitente demandada al pleito incoado por la depositaria contra la actora, citación de tercera que hubiera dirimido antes y más económicamente este aspecto de la torpe negociación.<br /> No encuentro en las actuaciones una base de traslación de responsabilidad por las costas, como fue la comunicación dirimente de la controversia respecto del costo de conservación refrigerada de la mercadería empleada en el apartado A) ii) de este parágrafo décimo primero.<br /> D) La parte demandada impugnó la concesión de un resarcimiento de la probabilidad perdida de ganancia. Argumentó ser incongruente esta reparación con la denegación de resarcimiento del llamado lucro cesante (impugnación, fs. 351).<br /> D) i) En los hechos, un resarcimiento como el establecido respecto de la probabilidad perdida de ganancia necesitó de concreta evidencia sobre la actividad comercial de la parte actora. Esta no fue producida.<br /> D) ii) Además, creo que la impugnación de la condena a resarcir la chance perdida es estimable con base en consideraciones de derecho:<br /> La pretensión derivó de la imputación, a la parte demandada, de reticencia respecto de una característica imanente a la mercadería. Expliqué en el parágrafo décimo de esta ponencia cuan opinable fue la procedencia de la demanda fundada en esa imputación; y como resultó dirimente de ese dudoso conflicto, la admisión de responsabilidad formulada implícitamente por un agente de la parte demandada.<br /> Esa base de admisión de la demanda no provee fundamento para condenar a la parte demandada en extensión mayor de la determinada por el obrar dirimente de los funcionarios de dicha demandada: Estos prometieron adoptar medidas para lograr la disponibilidad de la mercadería, pero no reconocieron derecho a utilidad a la parte actora.<br /> Tampoco fundaría la estimación de la pretensión de resarcimiento de la chance de ganancia perdida la existencia de vicio redhibitorio en la mercadería; segundo fundamento de la condena impuesta en primera instancia cuyo examen consideré innecesario respecto de lo principal de la controversia (ver parágrafo décimo).<br /> El código de comercio no expresa el efecto de la redhibición de la compraventa; acaso porque mediaba una solución consuetudinaria cuando fue sancionado aquel. Los arts. 2174 y 2176 del cód. civil dan al adquirente de artículo viciado la restitución de lo pagado, y el derecho a ser indemnizado de los daños sufridos cuando el vendedor conoce o debía conocer, por razón de su oficio..., los vicios o defectos ocultos de la cosa... y no los manifestó al comprador....<br /> No encuentro base para concluir que los funcionarios de la parte demandada hubieran incurrido en la reticencia descripta por el cciv. 2176: Esos funcionarios no conocían, por razón de su oficio, el defecto de la mercadería que transmitieron. La parte actora no está habilitada para sostener que el conocimiento del vicio fuera imperativo, porque siendo ella misma empresa especializada en el tráfico de alimentos avícolas, no requirió información sobre el punto.<br /> D) iii) Concluyo que la condena de la parte demandada, a resarcir la pérdida de la expectativa de ganancia de la parte actora, no fue adecuada a derecho en las circunstancias de este caso.<br /> E) La parte demandada objetó la fijación como accesorio de una tasa de interés distinta de la mencionada en la ley 23.982 (ver impugnación en fs. 351 in fine).<br /> No existe imperativo de establecer el interés, en cualquier relación negocial, en la medida mencionada por esa ley 23.982. La ley 23.982 reguló cuestiones monetarias, no la solución de diferendos derivados de relaciones convencionales. Ello ha sido explicado en el acuerdo plenario celebrado por esta Cámara de Apelaciones en lo Comercial el 27.10.94, respecto de la causa S.A. La Razón s/quiebra, s/incidente de pago de los profesionales.<br /><br />La impugnación carece pues de base normativa; mientras que el interés fijado en la sentencia resultó adecuado al art. 565 del cód. de comercio. Y no advierto la existencia de otra circunstancia de derecho que imponga modificarlo.<br /> 12. Conclusiones<br /> En consecuencia propongo<br /> a) la confirmación de la condena principal a la restitución del precio pagado por aquella fracción de la mercadería que resultó indisponible;<br /> b) la modificación de la condena relativa a la restitución a la actora de lo pagado y de lo gastado para conservar en frigorífico la mercadería, para comprender en esta restitución sólo la erogación y el gasto producidos hasta la recepción por la parte actora de la comunicación cursada el 23.11.89 por una empleada de la Secretaría de Estado de Comercio Interior;<br /> c) la absolución de la parte demandada respecto de la pretensión de la parte actora de repetir las costas pagadas a la tercera depositaria en frigorífico de la mercancía inapta;<br /> d) la absolución de la parte demandada de la condena a resarcir la pérdida de expectativa de ganancia de la parte actora;<br /> e) la confirmación de la condena a la parte demandada a pagar el interés fijado en la sentencia.<br /> Propongo que las costas de segunda instancia sean impuestas a la parte demandada, por resultar vencida en la impugnación principal (conf. ap. a] precedente); en la medida de lo impugnado y confirmado (cpr 68).<br /> Los señores jueces Rotman y Cuartero adhieren al voto precedente.<br /> Concluida la deliberación los señores jueces de Cámara acuerdan:<br /> a) confirmar en general la sentencia apelada;<br /> b) reducir la condena impuesta a la demandada, de restitución a la actora de lo pagado y gastado para conservar en frigorífico la mercadería, a lo devengado hasta el 23.11.89;<br /> c) absolver a la parte demandada de restituir a la actora las costas pagadas por la segunda a la depositaria en frigorífico de la mercancía inapta;<br /> d) absolver a la demandada de la condena a resarcir la pérdida de expectativa de ganancia de la parte actora;<br /> e) imponer las costas de segunda instancia a la parte demandada (cpr68), y<br /> f) diferir la consideración de los honorarios de segunda instancia hasta ser regulados los devengados en la primera. - Carlos María Rotman. - Felipe M. Cuartero. - Edgardo Marcelo Alberti (Sec.: Héctor Osvaldo Chomer).<br /><br />Buenos Aires, 10 de diciembre de 1998. - Vistos los autos: Frigorífico Avícola, S. A. c. Estado Nacional - Ministerio de Economía - Secretaría de Comercio Interior s/ ordinario.<br /> Considerando: 1° Que la firma Frigorífico Avícola, S. A. demandó al Estado Nacional con el fin de que se lo condenara al pago de los daños y perjuicios, lucro cesante y daño emergente, que aquella dice haber sufrido como consecuencia de un incumplimiento contractual.<br /> Según el relato efectuado por la actora, ésta es una empresa frigorífica especialmente dedicada a la comercialización de pollos, y el día 16 de marzo 1988, adquirió al Gobierno Nacional... 500 toneladas de pollo congelado importado de Hungría, para ser comercializado en el mercado interno nacional, episodio célebremente conocido como pollos de Mazzorín, que [por]su publicidad no merece mayores comentarios (fs. 111/111 vta. ).<br /> Aduce haber cumplido todas las obligaciones que emergen del acta n° 3/88 suscripta por la actora y el entonces Secretario de Comercio Interior (Ricardo Mazzorín) mediante la cual se formalizó la venta de esta mercadería.<br /> En cambio, a su juicio, el Gobierno Nacional cumplió parcialmente su obligación, ya que por intermedio [del Frigorífico Platense y del Frigorífico La Pampa en cuyas cámaras estaban depositadas las 500 toneladas de pollo] se entregaron 167,50 toneladas desde el 4/4/88 hasta el 9/6/88..., quedando el resto de la mercadería a disposición del ...Servicio Nacional de Sanidad Animal (SE.NA.S.A.), a los fines de hacer análisis físicobacteriológicos circunstancia esta última de la cual dice tener conocimiento el día 10 de junio de 1988 por habérselo comunicado uno de los frigoríficos depositarios (fs. 111 vta. y 112).<br /> A partir de entonces, ante el silencio del Estado Nacional -quien ni siquiera comunicó a la actora que una parte de la mercadería había sido intervenida - refiere haber cursado una serie de intimaciones a distintas dependencias estatales sin obtener otras respuestas que las siguientes:<br /> a) una, el día 12 de agosto de 1988, suscripta por el subsecretario de Política de Precios, mediante la cual se le notifica que se están tomando las medidas pertinentes para superar el problema planteado (fs. 28 y 113);<br /> b) otra, el día 18 de noviembre del mismo año, suscripta por el director general del Servicio de Inspección de Productos Animales, que le comunica el contenido de la disposición del SE.NA.S.A. n° 707 (21/9/88), por la cual se prohíbe la certificación sanitaria con destino a consumo humano como pollos congelados, enfriados o frescos... de aves importadas de diversos países, entre las que se encontraban las importadas de Hungría y adquiridas por la actora al Estado Nacional (fs. 46, 51, 113 vta. y 114).<br /> Relata que desde la intervención de la mercadería debió soportar los gastos de frío para la conservación de ésta, e incluso, las costas a raíz de un juicio iniciado por uno de los frigoríficos depositarios ante la falta de pago de dichos gastos (fs. 113/113 vta.).<br /> Por último, con fecha 23 de noviembre de 1989, se le notifican a la actora los dictámenes de la Dirección General de Asuntos Legales de la Secretaría de Comercio Interior, por los cuales dicha secretaría decidió no tomar intervención en la situación planteada, pues consideró que habiéndose operado en la forma convenida la tradición de la mercadería y concretado el pago del total de la operación, se extinguió la relación contractual existente, razón por la cual debía presentarse el pertinente reclamo ante el frigorífico depositario y, en su caso, el Servicio Nacional de Sanidad Animal (fs. 53/55 y 114).<br /> En otro orden de consideraciones, hace hincapié en que la responsabilidad del Estado Nacional radica en que ...desconociendo el período máximo de frío durante el cual se podía conservar la mercadería vendida, la vendió igual y sin ningún tipo de advertencia, restricción o reserva (fs. 114 vta.); ...sin advertir a la compradora que los pollos llevaban en el mejor de los casos más de quince meses de frío (fs. 114). Dice en igual sentido que no le fue dada Ninguna explicación acerca de la antigüedad de la mercadería vendida no se le fijó un plazo para su retiro, ni se le comunicó la urgencia de disponer la misma por la existencia de peligro alguno de descomposición (fs. 111 vta./112).<br /> 2° Que la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, al confirmar en lo sustancial la sentencia de primera instancia, hizo lugar a la demanda.<br /> Los argumentos expuestos para arribar a dicha decisión fueron los siguientes:<br /> a) que no es conducente la insistencia de la parte demandada en oponerse a la calificación del negocio instrumentado en el acta 3/88 como una compraventa, puesto que aunque se tratase de un contrato innominado o atípico, por analogía, debería ser juzgado por las normas que rigen la compraventa. También rechazó el argumento de la demandada acerca de que, en caso de considerar que el negocio celebrado es una compraventa aquél sería nulo (de nulidad absoluta), pues a juicio de la cámara es un argumento introducido tardíamente en el pleito y, además, el vicio invocado habría sido purgado por la demandada con su conducta (fs. 388/390);<br /> b) a diferencia de lo sostenido por el juez de primera instancia, el a quo afirmó que no medió falta de tradición de la mercadería pues ésta ...estuvo disponible para la actora, desde el 17.3.88 (fs. 391/392).<br /> c) en cambio, consideró decisivo para juzgar la responsabilidad del Estado Nacional el examen de ...la omisión de información que le atribuyó la parte actora a la demandada (fs. 394).<br /> En relación a este punto la cámara expuso tres razones: I) dio por probado el hecho de que el Estado Nacional no informó a la contraparte acerca del estado y la antigüedad de la mercadería, datos que -según el a quo no puede sostenerse que estén contenidos en las certificaciones sanitarias expedidas por organismos estatales, pues estas no fueron acompañadas a la causa (fs. 395); II) despejada toda duda acerca del hecho de que la demandada no dio información sobre el estado de los productos vendidos, el a quo, consideró que: Ninguna regla de la compraventa, aun implícita... indica que el transmitente ha de suministrar espontáneamente información cuya necesidad está indicada por la naturaleza del objeto del negocio, cuando pacta con un adquirente profesional, como lo es la actora (fs. 395/396); III) la cámara -en un evidente salto lógico, pues el razonamiento hasta aquí desarrollado giraba en torno del deber de información acotó que el sustento para responsabilizar al Estado Nacional consistía en que, ante la imposibilidad de la actora para disponer parcialmente de la mercadería, aquél respondió con ...una comunicación cursada por un funcionario..., quien expresó que se están tomando las medidas pertinentes para superar el problema planteado (fs. 396).<br /> Para el a quo tal contestación implicó ...aceptar que existía un deber de la parte demandada..., o bien, importó un ...consentimiento tácito de la existencia del deber... de tomar aquellas medidas, que era de naturaleza vinculante para la demandada -art. 1146, cód. civil (fs. 396/397). Con este argumento, el a quo mantuvo que la responsabilidad del Estado Nacional radica en la promesa -incumplida de liberar la mercadería (fs. 398).<br /> c) sobre tales bases dispuso reintegrar el precio pagado por la actora respecto de la mercadería que resultó no apta para consumo, sin que fuese necesario indagar si dicha mercadería contenía o no vicio al tiempo de concertarse el negocio (fs. 399/400).<br /> d) hizo lugar al reintegro de los gastos de frío pagados para la conservación de la mercadería, pues la contestación de un funcionario de la demandada a que se hizo referencia más arriba -punto b) de este considerando generó una expectativa falsa que indujo a la actora ...a prolongar una conservación dispendiosa de la mercadería inapta (fs. 403/404). Dichos gastos fueron reconocidos hasta el día 23 de noviembre de 1989, en que la demandada notificó los dictámenes legales por los cuales el Estado no asumió responsabilidad en el tema sub examine.<br /> e) rechazó, en cambio, la indemnización otorgada por la pérdida de la chance y el reclamo de las costas pagadas por el juicio que uno de los frigoríficos depositarios le siguió a la actora (fs. 406/409).<br /> f) finalmente, confirmó los intereses fijados en la condena dispuesta por el juez de primera instancia, aunque aquéllos difieren de los previstos en el régimen de la ley 23.982 (fs. 409).<br /> 3° Que contra la sentencia la demandada interpuso recurso ordinario de apelación (fs. 416/417) que fue concedido (fs. 420) y que resulta formalmente admisible en atención a que la Nación es parte en el litigio y el monto discutido en último término supera el mínimo establecido por el art. 24, inc. 6°, apart. a) del decretoley 1285/58 y la resolución 1360/91 de esta Corte.<br /> 4° Que en el memorial ante este Tribunal la demandada expuso estas quejas:<br /> a) La cámara no evaluó ...en su exacta dimensión el contenido, finalidad y alcance del Acta N° 3/88 en la cual se formalizó el acuerdo de voluntades asumido por la actora y la demandada (fs. 435 vta.). Enfatiza que su ...posición insistente no es inoficiosa o improcedente... sino que debe ser tenida en cuenta para analizar debidamente la conducta asumida por las partes (fs. 436).<br /> En concreto aduce que el Secretario de Comercio Interior actuó en ejercicio del poder de policía económica al suscribir el convenio 3/88 con la actora. Lo hizo, además, en atención a una coyuntura que exigía evitar maniobras especulativas y mantener el mercado interno de pollos debidamente abastecido. Este es, a juicio de la demandada, el fundamento más contundente para aseverar ...que los pollos debieron ser vendidos por la actora inmediatamente... (fs. 434 vta.), sin dejar transcurrir, como ocurrió en autos, casi tres meses desde su adquisición.<br /> En idéntico sentido expresa que la redacción de la cláusula relativa al modo de pago y a la garantía prestada (art. 6° del acta 3/88) ...prueba de manera elocuente que se previó que la mercadería, a la fecha del pago [casi 30 días después de la suscripción de dicho acta], debía encontrarse ya vendida. Avala sus dichos en el sentido de que se perseguía regular el precio del producto vendido, con el hecho de que se otorgó a la actora ...un descuento sobre el precio establecido por la Junta Nacional de Granos... (fs. 435).<br /> b) Considera que la sentencia vulnera el principio de congruencia al entender que la verdadera imputación formulada es la omisión de información y no un ...pretendido incumplimiento contractual.<br /> Aun así, advierte que ... la falta de información alegada por la actora, está utilizada como un argumento eximente de su propia responsabilidad, con la finalidad de justificar su inoperancia en comercializar la mercadería... (fs. 437 vta./438).<br /> Manifiesta que ...no existe norma de derecho que obligue... a suministrar espontáneamente información sobre las bondades o calidad del producto... pues la actora ...es una empresa que precisamente se dedica a la conservación y comercialización del producto sobre el que versa esta demanda, por lo que sobre ese tema no necesitaba información expresa alguna (fs. 443).<br /> c) Expresa que la actora no puede alegar su propia torpeza porque sabía que adquiría ...pollo de origen húngaro, no cualquiera y su ingreso era conocido ...por la prensa que cuestionaba la operatoria y cuanto más por los productores de carne aviar, los frigoríficos que intervinieron en el mantenimiento o conservación del producto y por quienes se ocuparon de su comercialización (fs. 439).<br /> d) A su juicio, la sentencia tampoco respeta el principio de congruencia al basar la responsabilidad estatal en la respuesta dada por un funcionario en el sentido de que se estaban tomando las medidas pertinentes para superar el problema planteado, cuando ni siquiera la actora dio a dicha contestación semejante alcance (fs. 440 vta. /441).<br /> Agrega que la mención que se efectúa en la sentencia acerca del art. 1146 del cód. civil es ... improcedente e inconducente... pues importa inferir la aceptación por parte de aquel funcionario de ... una pretensión resarcitoria respecto de una situación ...[por entonces] no definida (fs. 441 vta.).<br /> e) Impugna la sentencia en cuanto admite la pretensión de pago de los gastos de frío sobre la base de imputar falsedad a la contestación dada a por un funcionario estatal y de que, con dicha respuesta, ...se configuró el dolo descripto por el art. 931 del [código civil] (fs. 444/444 vta.).<br /> f) Resume sus quejas el expresar que es la actora que debe cargar con las consecuencias de su incumplimiento al retirar la mercadería de los frigoríficos depositarios, de acuerdo con lo estipulado en el acta 3/88 (fs. 445 vta. ).<br /> g) Por último, que en caso de admitirse la demanda, se aplique la ley 23.982 respecto del cómputo de los intereses (fs. 445 vta.).<br /> Obra a fs. 449/455 la contestación de la contraria.<br /> 5° Que antes de examinar los agravios relatados precedentemente, resulta de utilidad sintetizar el problema que se trae a conocimiento del tribunal.<br /> La pretensión originaria en este pleito tuvo por objeto responsabilizar al Estado Nacional por un incumplimiento contractual fundado en: I) no entregar a la actora la totalidad de la mercadería adquirida de conformidad con el acta 3/88, puesto que una dependencia estatal dispuso la intervención de una parte de dicha mercadería; II) no informar a la demandante acerca de la antigüedad de la mercadería o de la necesidad de disponer de ella en forma urgente.<br /> Ante esta Corte dicha pretensión ha quedado ceñida al segundo de los ítems señalados, pues la sentencia de cámara -no impugnada por la actora concluyó que existió tradición de la totalidad de la mercadería el día 17 de marzo de 1988 (ver orden de entrega de pollos n°634, a fs. 19 y 20).<br /> Sin embargo, el a quo adosó como argumento autónomo en el que reposaría la responsabilidad de la demandada, el relativo a la existencia en la causa de la contestación dada a la actora por un funcionario (ver fs. 28), circunstancia a la cual le otorgó la calidad de reconocimiento o consentimiento tácito de la existencia de un deber -de liberar la mercadería por parte del Estado Nacional.<br /> A su vez, los agravios traídos en el memorial de la demandada reprochan a la actora el incumplimiento contractual, básicamente, por no haber vendido en forma inmediata la mercadería asumiendo voluntariamente un riesgo; por saber al momento de la adquisición de qué mercadería se trataba; porque al tratarse de una empresa dedicada a la actividad discutida en este pleito, no puede pretender que sea el Estado quien le informe las calidades de lo que compra, sino que pesa sobre el adquirente un deber de información.<br /> 6° Que el primero de los agravios reseñados supra -considerando 4°, punto a no pude ser admitido. En efecto, el acta 3/88 mediante la cual se formalizó el negocio celebrado entre la actora y la demandada no contiene cláusula alguna que establezca en cabeza de la primera la obligación de proceder a la venta de la mercadería en un plazo determinado, o inmediatamente , como se lo pretende (ver fs. 6/7).<br /> Tampoco parece razonable inferir que existía implícitamente tal deber del simple hecho de que para el Estado se trataba de resolver una situación de coyuntura, esto es, evitar la especulación de precios y el desabastecimiento del mercado interno, puesto que nada indica -ni se ha probado que tal situación sólo era superable si se liberaban al mercado interno, en el acto, las 500 toneladas de pollo. Menos convincente aún resulta concluir que la mercadería debió ser vendida inmediatamente en atención a la redacción del art. 6° del acta 3/88.<br /> En efecto, lo único que cabe afirmar respecto de dicha cláusula es que se le exigió a la actora la prestación de una garantía para cubrir la eventualidad de que los pollos fueran vendidos antes de que se efectivizara el pago de la operación, sin que pueda extraerse de ello como consecuencia inevitable la de que existiera el deber de vender inmediatamente, o que la actora hubiese asumido la obligación de vender, incluso, antes de dicho pago.<br /> 7° Que , en cambio, asiste razón a la demandada en relación a los artículos reseñados en los párrafos segundo y tercero del punto b, y en el punto c, del considerando 4° de la presente.<br /> Sobre el particular corresponde recordar que la actora se define como una empresa frigorífica dedicada especialmente a la comercialización de pollos y que, en tal carácter, realizó la operación sub examine que comprende la adquisición al Estado Nacional de 500 toneladas de pollo congelado importado de Hungría (fs. 111/111 vta.; 6/7 y 19/20).<br /> Es claro, entonces, que la situación de autos no es equiparable a la del comprador profano o a la del consumidor, pues en éstos resulta plausible tutelar el derecho a la información, a raíz de la desigualdad que exhiben en relación a quien se dedica a comercializar un producto haciendo de ello su profesión.<br /> Conviene recordar al respecto que, si bien es cierto que en las últimas décadas se ha morigerado el adagio aceptado en el derecho inglés emptor debet esse curiosus (el comprador debe ser curioso), puesto que se admite como principio genérico el deber de informar al cocontratante, esto es así siempre y cuando no se trate de un profesional cuya competencia le permita conocer las características de la cosa vendida (Phileppe Malaurie Laurent Aynès, Cours de Droit Civil, tome VI, Les Obligations, Editions Cujas, París, 1977, págs. 363 y 364).<br /> En este sentido, corresponde señalar que en autos, las partes no discrepan con lo expresado en la disposición 707 del SE.NA.SA. en el sentido de que en condiciones normales de empaque y temperatura (-18° C) el período de conservación del producto alcanza como máximo a los 18 meses, a contar de la fecha de su elaboración (ver fs. 49). En consecuencia, no es aceptable que la actora -se reitera, empresa específicamente dedicada a la comercialización de pollos no indague acerca de dicha fecha, pues es vital para saber durante qué lapso puede ser mantenido el producto en la cámara frigorífica antes de proceder a su expendio. Menos aceptable aún es que, con posterioridad, repute a la demandada haber faltado a su deber de información respecto de aquella circunstancia.<br /> Esto es así, en especial, si se repara en que se trataba de un dato de fácil constatación, pues la inspección realizada en el Frigorífico Platense (establecimiento en el que estaban depositados los pollos) detectó en el acto, sin más ni más, que se trataba de pollos congelados procedentes de Hungría, cuya fecha de producción era, en algunos casos, noviembre de 1986 y, en otros, enero de 1987 (ver fs. 242/243). De haber realizado la actora dicha constatación, ya sea porque tales fechas se hallaban en los embalajes como suele ser de práctica, o de no ser así, en la documentación existente en el frigorífico depositario, era de su exclusiva incumbencia no realizar la operación; de realizarla, no debía retener la mercadería en la cámara frigorífica de la depositaria casi tres meses (al cabo de los cuales se dispuso la intervención por el SE.NA.SA.), sino retirarla y expenderla como lo ha hecho sin problema alguno con los restantes 157.266,70 kgr brutos (ver fs. 244/245).<br /> 8° Que lo expuesto funda suficientemente el rechazo de la pretensión de la actora. Empero, teniendo en cuenta que la cámara sustentó la responsabilidad del Estado Nacional en el contenido de la pieza agregada al expediente a fs. 28, y que este aspecto de la decisión fue objeto de agravios -considerando 4°, punto d corresponde su tratamiento.<br /> Al respecto, cabe señalar que asiste razón a la demandada cuando afirma que la sentencia no ha respetado los términos en que la litis ha quedado trabada; la actora en su demanda en modo alguno atribuye a aquella contestación el carácter de causafuente de la responsabilidad que se pretende. Si bien lo dicho sería suficiente para contradecir este aspecto de la sentencia, dos cosas más deben ser acotadas: a) implica desconocer la secuencia de las actuaciones y resulta por demás desmesurado sostener que la respuesta dada por un funcionario de menor jerarquía tenga la virtualidad de la asunción por parte del Estado Nacional de un nuevo compromiso -en este caso el de liberar la mercadería cuyo incumplimiento genera la obligación de resarcir (ver lo actuado desde fs. 25 a 28); b) si algún efecto pudiera darse a tal contestación -nótese que la cámara ha vacilado entre atribuirle el carácter de un consentimiento tácito o el de un reconocimiento eventualmente sería el de reconocimiento de un deber preexistente, en cuyo caso en nuestro derecho no puede tener sino efectos declarativos (nunca constitutivos), y, por lo tanto, sería inhábil para agravar la situación del deudor (confr. art. 723, cód. civil).<br /> Por ello, se revoca la sentencia de fs. 363/411 y se rechaza la demanda. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. - Eduardo Moliné OConnor (en disidencia). - Augusto César Belluscio. - Antonio Boggiano. - Enrique S. Petracchi. - Guillermo A. F. López (en disidencia). - Gustavo A. Bossert. - Adolfo R. Vázquez.<br /> DISIDENCIA DEL SEñOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO MOLINé OCONNOR Y DEL SEñOR MINISTRO DOCTOR DON GUILLERMO A. F. LóPEZ. - Considerando: 1° Que contra la sentencia de la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que, al confirmar la de primera instancia, hizo lugar a la demanda promovida por Frigorífico Avícola, S.A. contra el Estado Nacional (Ministerio de Economía Secretaría de Comercio Interior), este último interpuso recurso ordinario de apelación que fue concedido a fs. 420.<br /> 2° Que en autos la actora reclamó la indemnización de los daños y perjuicios que imputó a la demandada haberle ocasionado como consecuencia del incumplimiento del contrato -celebrado entre ambas descripto en la demanda. Explicó que el 16 de marzo de 1988, su parte -empresa frigorífica dedicada a la comercialización de carne aviar adquirió al demandado la cantidad de 500 toneladas de pollo congelado importado de Hungría. Adujo haber cumplido todas las obligaciones a su cargo, prestando la garantía convenida en la operación y abonando el precio estipulado.<br /> El Estado Nacional, de su lado, emitió el 17 de marzo del mismo año, la orden de expendio 634 al Frigorífico La Pampa y al Frigorífico Platense, a fin de que efectivizaran la entrega a la actora de la mercadería adquirida en las cantidades de 20.000 y 480.000 kg, respectivamente. Dicha orden fue cumplida parcialmente, dado que esta última sólo pudo retirar 167.500 kg de la carne aviar comprada, mientras que el resto quedó interdicto en el último de los establecimientos aludidos precedentemente, en razón de tratarse de mercadería intervenida por el SE.NA.SA. a los efectos de su análisis físicobacteriológico. Ninguno de los organismos oficiales intervinientes en el negocio notificó a la demandante el impedimento que pesaba sobre dicha mercadería, situación que motivó un intercambio epistolar durante el cual su parte debió afrontar, en el marco de un juicio que se le siguió, el precio del servicio de frío que había contratado para el mantenimiento de pollo comprado y las costas respectivas.<br /> 3° Que recién el 18 de noviembre de 1988 el director general del Servicio de Inspección de Productos Animales le comunicó el contenido de la disposición -del 21 de septiembre del mismo año que prohibía la certificación con destino a consumo humano de numerosa mercadería de distinta procedencia, entre la que se encontraba la adquirida por su parte.<br /> Dentro de ese marco, la demandante reprochó a su contraria que tras haber realizado la venta sin ninguna restricción o limitación y sin advertir a su parte que los pollos llevaban en el mejor de los casos más de 15 meses de frío, le hubiera impedido disponer de ellos a tres meses de haberlos comprado, sin darle ninguna explicación hasta noviembre de 1988. Con sustento en esos argumentos, sostuvo que el demandado había incurrido en culpa grave, endilgándole la responsabilidad de los daños que le había producido. En mérito de ello, adujo que debía devolverle el importe abonado en concepto de precio por la mercadería de la que no pudo disponer y los demás perjuicios que especificó.<br /> 4° Que el recurrente solicitó el rechazo de la demanda. Explicó que en el primer trimestre de 1986, se advirtió en el mercado una disminución de carne aviar, por lo que se recurrió a su importación a fin de evitar que la escasez de la oferta aumentara el precio del producto. El secretario de Comercio Interior asignó entonces a la actora la cantidad de pollo señalado, pero lo hizo en carácter de proveedor y no de vendedor, dado que se trataba del abastecimiento público de la aludida mercadería por conducto de dicho frigorífico, al que se le otorgaron importantes descuentos.<br /> Además, adujo que el producto de marras es por su naturaleza perecedero y estaba identificado como de origen húngaro con fecha de ingreso y certificado sanitario, por lo que la actora no podía alegar su propia torpeza al decir que desconocía sus características. De tal modo, si no lo vendió dentro del plazo lógico previsto, es decir enseguida, era ella quien debía asumir las consecuencias dañosas derivadas de ese obrar.<br /> 5° Que el juez de primera instancia hizo lugar a la demanda por considerar, en sustancia, que la interdicción de la mercadería por el SE.NA.SA. resultaba equiparable a la falta de entrega del objeto del contrato, ponderando -como argumento corroborante de la admisión del planteo que debía considerarse acreditado el vicio redhibitorio que ella padecía.<br /> La sentencia fue confirmada por la alzada que, para así decir, estimó procedente responsabilizar al demandado por la omisión de haber informado adecuadamente a la actora sobre la antigüedad de las cosas mercadas. En tal sentido, juzgó inconducente lo alegado por el Estado en cuanto a que en el dorso de la orden de entrega de los pollos identificada como 634 se habían mencionado las certificaciones sanitarias que pudieron informar a la adquirente sobre el punto, en razón de que ese dato no había sido aportado como elemento de juicio en estas actuaciones.<br /> 6° Que el recurso ordinario de la demandada es formalmente procedente, toda vez que fue articulado en un proceso en que la Nación es parte y los valores disputados en último término superan el mínimo previsto por el art. 24, inc. 6°, apart. a) del decretoley 1285/58, según la ley 21.708, reajustado por resolución 1360/91 de esta Corte.<br /> 7° Que los agravios del demandado pueden sintetizarse así: a) el negocio fue erróneamente calificado como compraventa, lo que impidió ponderar adecuadamente su contenido, finalidad y alcances; b) el tribunal se apartó de lo expresado en la demanda, toda vez que responsabilizó a su parte por haber omitido información, pese a que la actora le había imputado un pretendido incumplimiento contractual; c) contrariamente a lo expresado por el sentenciante, la respuesta dada por su parte -frente a un requerimiento extrajudicial de aquélla de que se estaban tomando las medidas para superar el problema planteado, no importó la promesa de liberar la mercadería, ni resultaba aplicable el art. 1146 del cód. civil; f)(*) la alzada incurrió en argumentos contradictorios, toda vez que, tras admitir que no había ninguna norma jurídica que obligara a su parte a suministrar espontáneamente información sobre el producto vendido, pronunció la condena cuestionada con fundamento en esa ausencia de información; g) los fundamentos que sustentan la condena a devolver la suma pagada por el servicio de frío, contradicen las constancias de la causa; h) los intereses reconocidos se apartan de lo dispuesto en la ley 23.982.<br /> 8° Que, respecto del primero de los aludidos agravios, el demandado insiste aquí en oponerse a que el negocio instrumentado en el acta 3/88 sea calificado como compraventa, invocando al efecto argumentos que no resultan conducentes para fundamentar seriamente la objeción. En tal sentido, debe señalarse que el apelante no ha cuestionado el desarrollo argumental que llevó al sentenciante a sostener que, más allá de nomen con el que las partes identificaron el referido negocio, la sustancia del acuerdo permitía concluir que aquél era el contrato celebrado.<br /> En efecto: el a quo respaldó esa conclusión en la circunstancia de que la operación contenía los elementos esenciales del negocio que así calificó, habida cuenta de que mediante él se había convenido en transmitir por un precio al comprador, la mercadería que se especificó, cuya propiedad se atribuyó al Gobierno Nacional.<br /> Pero, fundamentalmente, y como también lo señaló el sentenciante sin que su argumentación haya sido siquiera mencionada en el memorial en tratamiento, la controversia carece de finalidad concreta pues, de admitirse la pretensión del apelante, las cuestiones que motivan este juicio habrían de ser resueltas, de todos modos, por aplicación de la misma normativa. Ello en tanto, en ese caso, el contrato controvertido debería ser considerado un negocio innominado o atípico de transmisión de mercaderías a cambio de una contraprestación pecuniaria, lo que impondría adoptar, con base analógica, las normas de la compraventa a fin de solucionar las divergencias de los contratantes.<br /> 9° Que no obsta a la conclusión adelantada lo expresado por el apelante en cuanto a que la tesis contraria a la suya conduciría a sostener la nulidad de lo obrado por el señor Ricardo Mazzorín en calidad de secretario de Comercio Interior por mediar incompetencia, habida cuenta de que el propio recurrente ha restado relevancia a esa argumentación. Ello, en razón de que no sólo consintió los fundamentos vertidos en la sentencia para justificar la desestimación de la invocación actual de ese supuesto vicio -calificado como tardío en lo procesal e improcedente en lo material sino que, además, manifestó en el memorial que su parte ...no persiguió ni persigue la declaración de nulidad... del negocio en cuestión (fs. 436 vta.).<br /> 10. Que respecto de los restantes agravios, cabe comenzar por señalar que, contrariamente a lo que sostiene el apelante, del escrito de demanda surge claramente atribuida a su parte, la omisión de información que el sentenciante invocó en sustento de la obligación de indemnizar los perjuicios cuya causación le imputó; circunstancia que resulta suficiente para sellar la suerte adversa del agravio vinculado con violación del principio de congruencia en la que habría incurrido el tribunal al respaldar su decisión con la aludida causal.<br /> 11. Que con referencia al tema de fondo, un orden de precedencia lógico impone analizar primero si efectivamente pesaba sobre el demandado un deber de información cuyo incumplimiento resulte susceptible de fundar la condena cuestionada; y, en su caso, indagar luego si dicho deber fue cumplido en la especie.<br /> 12. Que, contrariamente a lo sostenido por el tribunal de grado, no parece posible juzgar que el carácter profesional de la actora pudiera relevar a la demandada de otorgar a aquélla la información cuya omisión le fue reprochada. Adviértase en tal sentido que, de lo que se trataba, no era de ilustrar a la demandante sobre las características que en general tiene el producto vendido -en cuya comercialización aquélla se especializa sino de anoticiarle las concretas circunstancias fácticas en que fue realizada la venta, que ella desconocía y que en nada se relacionaban con su oficio.<br />13. Que ello es así, habida cuenta de que, como surge de la resolución 707/88 copiada a fs. 47/52, la mercadería allí referida -entre la que se encontraba la que fue objeto de transferencia a la actora había ingresado al país en el período comprendido entre junio de 1986 y abril de 1987, y había comenzado a ser decomisada en octubre de este último año (fs. 48). Dentro de tal marco, y dado que la operación cuestionada en autos fue celebrada en marzo del año siguiente, resulta en verdad poco serio que la demandada sostenga como fundamento de su defensa, que no existía obligación suya de informar a la actora sobre el estado en el que se hallaba la aludida mercancía, pese a que, al momento de celebrarse el negocio, ya había comenzado a decomisar las aves que le estaba vendiendo.<br /> 14. Que, en esas condiciones, y so pretexto de haber cumplido todas las obligaciones que generó el negocio cuestionado, no pudo la demandada resistir la responsabilidad que le fue endilgada, sin hacerse cargo de su deber -derivado de las circunstancias de hecho supra descriptas de verificar si la mercadería estaba en condiciones apta para el consumo y, en caso afirmativo, informar sobre el plazo en el que debía procederse a su venta.<br /> 15. Que, naturalmente, no obsta a ello que la actora revistiera la calidad de especialista en el tráfico de alimentos avícolas, dado que su experiencia en el ramo no parece que pudiera indicarle otra cosa que, al ser el objeto de la compraventa los pollos congelados, su proceso de envejecimiento se encontraba demorado durante un período aproximado de dieciocho meses.<br /> De tal modo, y dado que no se discute que durante ese lapso la mercadería se mantiene en buen estado -lo que fue reconocido por la propia demandada en aquella resolución no resultaba necesario que se garantizara expresamente un plazo de conservación determinado, implícito en el medio utilizado al efecto; lo que lleva a concluir que, si esa conservación no habría de producirse en el presente caso en razón del tiempo de frío que ya llevaban los pollos al momento de la operación, la demandada no pudo guardar silencio en esa ocasión para proceder luego -en menos de tres meses a vedar su disponibilidad, sino que debió aclarar a su contraparte que era necesario consumirlos de inmediato como ahora pretende.<br /> 16. Que, en tales condiciones, no resulta atendible su pretensión de que ninguna norma le imponía la obligación de efectuar aquella aclaración, en tanto no es dudoso que la inutilidad sobreviniente de la mercadería en razón de haber vendido el período máximo de su aptitud para el consumo humano, no era previsible para quien, como la actora, había tomado el recaudo de comprarla congelada a fin de preservar dicha aptitud por mayor tiempo.<br /> 17. Que, por lo demás, tampoco puede ser reprochado a ésta que no haya previsto que su cocontratante -nada menos que el Estado, pudiera proceder del modo en que lo hizo al venderle mercadería perecedera de plazo casi vencido, sabiendo -o debiendo saber que esa circunstancia impediría a aquélla su comercialización dentro del plazo útil para el consumo.<br /> Ese es el proceder que la recurrente, al sostener que no existía obligación suya de proporcionar la información cuestionada, pretende defender en estos estrados; obrar que le permitió desprenderse de los pollos sin asumir el perjuicio derivado de la imposibilidad de su reventa, que cargó sobre un particular al que inmediatamente después de habérselos transmitido, le impidió su comercialización por la vía del accionar de otro de sus organismos que invocó al efecto el amparo de la salud general.<br /> 18. Que, de tal modo, comprobado -como ha sido en autos que la mercadería en cuestión formaba parte de una importación de mayor cantidad que ya había comenzado a ser decomisada por el Estado cuando celebró el presente contrato, resulta francamente inconcebible que éste pretenda construir su defensa sobre la base de que no pesaba sobre su parte el deber de poner esta información en conocimiento de la actora.<br /> 19. Que ese argumento sustancial sobre el que el recurrente fundó su defensa, importa lisa y llana confesión de la deslealtad de su proceder al celebrar el negocio, dado que, como se dijo, es claro que la conducta así descripta no resulta conciliable con el deber de buena fe exigido para la celebración de los contratos, aspecto primordial que los argumentos de aquél no alcanzan a sostener, ni parece posible justificar.<br />Dentro de tal marco, ese comportamiento suyo mediante el cual con una mano vendió un producto y con la otra prohibió su consumo, no puede ser legitimado pues, si es inadmisible en un particular, resulta intolerable cuando quien lo adopta es el Estado, dado el deber -que pesa aún con mayor fuerza sobre él de actuar en todo momento conforme con el principio de legalidad y máxima buena fe.<br /> 20. Que así debe haberlo entendido la propia demandada al responder, mediante la carta copiada a fs. 28, el pedido de explicaciones efectuado por la actora respecto de las razones que habían motivado la intervención de la mercadería por el SE.NA.SA. impidiendo a su parte retirarla. Dicha respuesta, consistente en encontrarse la emplazada adoptando ...las medidas pertinentes para superar el problema planteado..., no puede ser interpretada como aquella sostiene ahora pues, si dicho problema consistía en que la mercancía se encontraba retenida, su solución -prometida en dicha misiva no podía ser otra que habilitar para su dueña la disponibilidad que le era impedida, lo que obsta a suponer que el Estado haya entendido limitar su promesa a levantar la medida aunque fuera seguida de la orden de desnaturalizar los pollos (fs. 441 vta.).<br /> 21. Que, establecido como ha quedado el deber que pesaba sobre la demandada de otorgar la aludida información, cabe dejar sentado que ha sido acreditado su incumplimiento. Ello es así, pues pese a que la recurrente invocó haber provisto la aludida información mediante las constancias insertas al dorso de la orden de entrega de la mercadería, lo cierto es que de esa orden -copiada a fs. 19- no surge ningún dato que permitiera inferir la antigüedad de las cosas adquiridas, ni la recurrente ha cuestionado la conclusión del sentenciante que tuvo por no acreditado ese extremo (fs. 395), lo cual lleva a desestimar el agravio referente al aspecto principal de la indemnización reconocida.<br /> 22. Que igual suerte debe correr la queja vinculada con la condena a restituir el monto abonado por la actora como consecuencia del servicio de frío prestado a los pollos luego del 19 de marzo de 1988. Ello así pues, si bien es verdad que ésta había asumido la obligación de pagar dicho servicio a partir de esa fecha, los acontecimientos sucedidos con posterioridad, obstan a la posibilidad de la recurrente de invocar dicho argumento para cuestionar la procedencia de la restitución perseguida.<br /> A los efectos de fundar dicho aserto basta señalar que el pacto habido al respecto tuvo su fundamento en que la compradora admitió -como era lógico hacerse cargo de los gastos de conservación de la mercadería a partir del momento en que ella fuera puesta a su disposición, obligación que quedó sin sustento al no configurarse -por causas imputables a la demandada dicho presupuesto.<br /> 23. Que ello es así en tanto, si bien una vez efectuada la tradición de los objetos mercados se otorgó a la actora la aludida disponibilidad, ella quedó sin efecto posterior, al haber sido esta última privada de su posibilidad de disponer efectivamente de ellos, con lo que carece de sustento la pretensión de que deba igualmente hacerse cargo de sus gastos conservatorios. Por lo demás, tampoco resulta conducente el argumento referente a que se trataba de un gasto innecesario al haber sido efectuado sobre mercadería que ya se encontraba en mal estado, en razón de que el tribunal de grado sólo reconoció la procedencia de la restitución hasta el momento en que la actora tomó conocimiento de dicha circunstancia.<br /> 24. Que, en cambio, asiste razón a la recurrente en la queja que efectúa en materia de intereses, habida cuenta de que, no hallándose cuestionado que resulta aplicable al caso lo dispuesto en la ley 23.982, los réditos reconocidos a la actora deben también ajustarse al régimen establecido en el mismo ordenamiento legal.<br /> Por ello se resuelve: Confirmar la sentencia recurrida, salvo en lo referente a los intereses establecidos, que deberán ajustarse a lo dispuesto en la ley 23.982, con costas a la demandada por haber sido sustancialmente vencida (art. 68, cód. procesal civil y comercial de la Nación). Notifíquese y remítese. - Eduardo Moliné OConnor. - Guillermo A. F. López. <br /> </div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-90774302704879444242008-05-16T10:03:00.002-07:002008-05-16T10:04:06.845-07:00Frigorífico Femar S.R.L c/ Banco Almafuerte Cooperativo Ltdo. s/ ord.<div align="justify"><br />Frigorífico Femar S.R.L c/ Banco Almafuerte Cooperativo Ltdo. s/ ord.<br />Sumarios:<br />1.- Como se sabe el reconocimiento y aprobación del saldo de una cuenta corriente bancaria se realiza en la práctica mediante el envío al cliente del extracto; y, en caso de no mediar observaciones de éste en el plazo legal, se considera reconocido y conformado el saldo resultante.<br />2.- La vía para impugnar la integración del saldo es extrajudicial y la oportunidad es cuando el banco comunica el movimiento de la cuenta; si allí no se cuestiona el saldo, el banco lo tendrá por conformado, ya que —reitero- la omisión de manifestar disconformidad hace presumir la exactitud de la cuenta interpretando el silencio como expresión tácita de conformidad .<br />3.-Habiendo el actor solicitado reiterados préstamos para equilibrar su cuenta corriente, no puede luego alegar que desconocía el saldo, o la existencia de irregularidades en su conformación. El reiterado pedido de fondos con específica aplicación a la recomposición del equilibrio de la cuenta corriente necesariamente implicó el conocimiento del saldo y la argución del apelante en torno a que esas operaciones crediticias son independientes al descubierto de la cuenta es insustancial.<br />Excma. Cámara:<br />1.En la sentencia de fs. 414/425 se rechazó la demanda instaurada por Frigorífico Femar S.R.L. contra Banco Almafuerte Coop. Ltdo., con el objeto de que se ordene el ajuste la cuenta corriente n° 20.472/3 y el reintegro de los importes debitados de manera ilegítima.<br />Expuso el juez a quo, entre otras cosas, que: a) la accionante había reconocido que no contaba con el texto de la solicitud de apertura de la cuenta y que no había intentado. probar la realización de los reclamos invocados para subsanar dicha situación; que su, crítica había resultado genérica e imprecisa por la omisión de considerar en el escrito introductorio las previsiones contractuales, soslayando las posibilidades que brindaba al efecto el código de forma; b) la apreciación de la actora —relacionada con la escasa emisión de resúmenes de cuenta y la posibilidad de impugnar los intereses sobre saldos- tenía un defecto insalvable, consistente en 1 omisión de aportar los resúmenes recibidos. Ello con fundamento en que la conformación de “saldo definitivo”, sólo debe ceder en casos en que se compruebe la existencia de errores, siempre y cuando se demuestre el equívoco en forma concreta a efectos de que la anterior declaración sea corregida para adecuarse exactamente a lo ocurrido; c) debía desestimarse el planteo de nulidad e inoponibilidad de las normas reglamentarias del Banco Central de la República Argentina por la imprecisión de la exposición, porque su dictado se sustenta en leyes referidas a la propia creación de esa institución, porque se omitió deducir un planteo de inconstitucionalidad, porque la admisión del cuentacorrentista de haber operado de ese modo durante varios años importó una suerte de consentimiento con el procedimiento arbitrado por el B.C.R.A., porque el dictado de dichas resoluciones no implicaba “per se” un avasallamiento de las garantías constitucionales ya que los derechos consagrados por nuestra Carta Magna no son absolutos y deben ejercerse conforme las leyes y demás disposiciones que reglamentan su ejercicio; d) el incumplimiento de lo normado por la circular OPRAC-1, 3.2.1. sólo podría generar una hipotética responsabilidad de la demandada frente al órgano rector del sistema financiero, pero nunca puede tener incidencia en el vínculo que lo liga con el cliente; e) es improcedente la observación al devengamiento de la tasa de interés sobre los descubiertos en cuenta corriente porque la actora había formulado diecinueve solicitudes de crédito para cancelar o disminuir el saldo, las que contemplaban el interés que, llamativamente, pretendía se morigerase este estadio, el que, además se encontraba dentro de los límites fijados por el legislador f) consideraba un dispendio jurisdiccional recurrir a los estrados del tribunal con el propósito de descifrar los códigos con que se identificaron los servicios prestados por la demandada, pese a lo cual concluyó que estaba cumplida tal petición mediante la enunciación incorporada a la contestación del escrito de demanda, por lo que se tornaba ocioso ahondar en mayores consideraciones.<br />La actora interpuso recurso de apelación que sustentó mediante el memorial de fs. 464/473, cuyo traslado fue respondido por los liquidadores judiciales de la demandada a fs. 638/645, donde solicitaron la aplicación de sanciones.<br />2. Considero que los agravios vertidos por la apelante son inadmisibles y, en ocasiones, parten de un presupuesto erróneo, pues se saca de contexto, se soslaya o se ter qiversa lo expresado por el magistrado de primera instancia.<br />a) A criterio de la quejosa los dichos del sentenciante, reseñados en el punto primero, apartado a) implica ron la exigencia de acreditar un hecho negativo, que configura el indebido aporte de una prueba “diabólica<br />Tal apreciación es desacertada, lo cual se corrobora con la simple lectura de lo consignado en el mencionado acápite. Ello así, por cuanto es evidente que la prueba que refirió el a quo se relaciona con los reclamos invocados por la actora para obtener la solicitud de apertura d. la cuenta corriente.<br />Además, no puede soslayarse que existían vías procesales -que se aludieron en la sentencia—, para obtener dicho instrumento, entre las que cabe citar a las diligencias preliminares.<br />b) En lo atinente al segundo agravio —vinculado a lo expresado en el punto 1, apartado b)- advierto que la recurrente pasó por alto la consideración vertida en la sentencia acerca de que la conformación de ‘saldo definitivo”, sólo debe ceder en casos en que se compruebe la existencia de errores, siempre y cuando se demuestre el equívoco en forma concreta a efectos de que la anterior declaración sea corregida para adecuarse exactamente a lo ocurrido.Fallo seleccionado, editado y sumariado por ARGENTINA JURÍDICA ,Derechos Reservados. En el sub judice no se produjo el extremo aludido a lo que cabe añadir que es irrelevante lo invocado en el memorial acerca de que mediante la peritación contable se determinó la inexistencia de registros sobre recepción do resumenes de cuenta. Ello, por cuanto la propia actora reconoció haber recibido algunos resúmenes, de modo que es poco serio lo esgrimido sobre el particular en esta instancia.<br />Es palmaria la endeblez de los agravios formulados a consecuencia de que el en pronunciamiento -recurrido se consideró que el eventual incumplimiento de lo normado por la circular OPRAC-1i, punto 3.2.1 sólo podría generar una hipotética responsabilidad de la demandada frente al órgano rector del sistema financiero.<br />Observo que la apelante no se hace cargo de los sólidos fundamentos vertidos por el sentenciante para arribar a tal conclusión (ver fs. 423) y, además, quien se benefició mediante el otorgamiento de créditos o adelantos transitorios no puede invocar la omisión de ciertas formalidades —previstas para un mayor contralor de la liquidez de las entidades bancarios para eludir el cumplimiento de sus obligaciones.<br />d) Considero que el mismo criterio desestimatorio del e adoptarse respecto de los agravios relacionados con los intereses cuestionados.<br />Es que invocó la quejosa que los instrumentos mencionados en la sentencia -diecinueve solicitudes de crédito aludidas en el punto 1, apartado e)— se vincula con operaciones independientes las del descubierto en cuenta corriente (ver fs. 468 vta., segundo párrafo) y, en el párrafo siguiente señaló expresamente que los importes emergentes’ de dichas operaciones fueron acreditados en la cuenta, lo que permitió disminuir el saldo deudor (ver fs. 468 vta., párrafo tercero).Ello refleja, de modo notorio, la improcedencia del cuestionamiento formulado en el memorial.<br />A mayor abundamiento, estimo que la jurisprudencia citada por la recurrente es inaplicable en el sub lite, ya que los intereses computados no parecen usurarios, ilegítimos o exorbitantes (cf. fs. 307 del dictamen contable)<br />e) Aprecio inoficioso el tratamiento del último agravio deducido con motivo de lo señalado por el sentenciante acerca de que consideraba un dispendio jurisdiccional recurrir a los estrados del tribunal con el propósito de descifrar los códigos con que se identificaron los servicios prestados por la demandada.<br />Es que pese a ello, estimó. el a quo que estaba cumplida tal petición mediante la enunciación incorporada a la contestación del escrito, de demanda, lo cual no fue objetado por la apelante y es dirimente para resolver el caso.<br />Por otra parte, advierto que en la expresión de agravios se consignó, por un lado, que los cargos debitados carecen del debido respaldo documental contable y, por otro, que carecen “en su mayoría” de la documentación respaldatoria. Ello refleja que los dichos del quejoso son asaz confusos y hasta contradictorios, lo cual me exime de efectuar mayores consideraciones.<br />Además, observo que la accionante incumplió la carga de acreditar los hechos invocados en sustento de su pretensión o que le incumbía a tenor de lo normado por el art. 37 / le 1 Cod. Prod.<br />f) Estimo que procede aplicar la sanción pedida, a fs. 643 vta., por los liquidadores judiciales de la accionada.<br />En efecto, el contenido de ciertos párrafos volcados en al expresión de agravios es pasible de reproche por que no condice con el ineludible respeto hacia la investidura judicial y es injurioso.<br />A mero título ejemplificativo, basta citar lo consignado i fs. 470, quinto párrafo: “Moralidad, licitud, congruencia, orden público, moral y buenas costumbres son pautas que aparentan estar ausentes de la escala axiológica del sentenciante”.<br />En consecuencia, considero que, cuanto menos, debe aplicarse la sanción de prevención, conforme lo reglado por el Art. 18 del dec. ley 1285/58.<br />3. Por lo expuesto, opino que V.E. debe rechazar eL recurso . y aplicar la sanción solicitada. Buenos Aires Julio 13 del 2001. RAUL A. CALLE GUEVARA PROCURADOR ANTE LA CÁMARA.<br /><br /><br />En Buenos Aires, a los 31 días de! mes de agosto del dos mil uno, reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “FRIGORIFICO FEMAR S.R.L.” contra “BANCO ALMAFUERTE COOPERATIVO LTDO.” sobre ordinario, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Piaggi y Díaz Cordero. El Señor Juez de Cámara Doctor Enrique M. Butty no interviene por encontrarse de licencia.<br />¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?<br />La señora de Cámara Doctora Piaggi dijo:<br />1.- La causa. a) Frigorífico Femar S.R.L. demandó a Banco Almafuerte Cooperativo Ltdo. impetrando el arreglo de la cuenta corriente n° .... y el reintegro de los importes ilegítimamente debitados (fs. 11-l8vta.). Sostiene que a mediados de 1992 abrió la cuenta ante ese banco, que nunca entregó un ejemplar del contrato. Añade el actor que la cuenta operó —en principio- con fondos propios comenzando luego a utilizar aisladamente el descubierto por ofrecimiento del banco demandado. Tal descubierto no fue formalmente pactado; ergo, las partes nunca suscribieron acuerdos fijando tasas de interés, monto del crédito, plazo ni comisiones.<br />Agrega que el defendido omitió informar la tasa de interés aplicada, dificultando el control de la operatoria de la cuenta y violando normas del Banco Central de la República Argentina. Adicionalmente, la accionada no habría enviado regularmente los resúmenes del estado de la cuenta; y, tampoco habría requerido conformidad escrita con los saldos de la cuenta corriente. Tales irregularidades originaron un pedido de explicaciones sobre los movimientos registrados y motivaron la incontestada impugnación de los intereses y débitos efectuados (17-4-1995).<br />b) La defensa reconoció la operación; arguyendo que la apertura de la cuenta fue solicitada el 29-7-1993 y cerrada en mayo de 1995, que desde octubre de 1993 y hasta febrero de 1995 operó siempre con descubierto, y que durante ese lapso los saldos deudores fueron refinanciados varias veces por medio de operaciones de crédito que la accionante solicitó suscribiendo pagarés en garantía o descontando documentos de terceros.<br />Agregó que los fondos así obtenidos fueron depositados en la cuenta para disminuir o cancelar el saldo deudor y que por la falta de pago de ciertos créditos debió iniciar distintas ejecuciones contra la actora y sus avalistas.<br />Sostiene que la accionante presta conformidad tácita y expresamente, al no impugnarlos oportunamente y los conformó con los créditos solicitados para cancelar el saldo deudor.<br />c) La sentencia definitiva del 16-7-1998 (fs. 414-425) rechazó la demanda e impuso las costas a la accionante; que se alza contra la decisión a fs. 429, sus quejas .<br /> II Contenido de la pretensión recursiva. La actora critica el fallo arguyendo que: i) es arbitrario; u) omitió meritar razonadamente informe pericial; iii) juzgó incorrectamente la impugnación referida a las normas del B.C.R.A.; iv) evaluó erróneamente los hechos; y, y) aplicó intereses improcedentes.<br />A criterio de la preopinante las protestas —en su mayor parte- son aseveraciones dogmáticas o desacuerdos subjetivos que además de carecer de adecuada técnica recursiva; son confusos y reiterativos.<br />Me abocaré al tratamiento de aquellas argumentaciones susceptibles de incidir en la decisión final del pleito (cfr. C.S.J.N., 13-11-1986 in re “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”; idem, 12-2- 1987, in re “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas; bis idem, 6-10-1987, in re “Pons, María y otro “; Cam. Nac. Com. esta Sala, 15-6-1999, in re “Crear Comunicaciones S.A. c/ Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión”; idem, 16-7-99, ¡ti re “Organización Rastros S.A. c/ Supercemento S.A. y otros”).<br />lII.- El fallo recurrido. Sostiene la actora que el fallo es arbitrario. No comparto su apreciación y propondré el rechazo del agravio. La sentencia está concretamente fundamentada y contiene una exposición suficiente de las razones que con arreglo a las circunstancias del pleito dan sustento al fallo. Tampoco encuentro contradicciones, en tanto el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones. El a quo fundamenta sus afirmaciones explicando razonablemente el alcance de sus conclusiones; y la apreciación de prueba en tanto razonamiento lógico-valorativo que es (art. 386 CPCC) hace menester deducir la convicción racionalmente fundada —con coherente sistematicidad- de todos los elementos colectados (cfr. CNCom. esta Sala, 31-8-1999, in re “Czapski, Severino cf La Cité de Buenos Aires SA”; idem, 28-12-1999, in re “Sala SA c/ CS Bonorino SA”). No observo arbitrariedad.<br />IV.- La acción. El objeto de la pretensión actora es el arreglo de la cuenta corriente a través de la cual las partes se vincularon. La accionante sostiene que el descubierto con el que operó nunca fue formalmente instrumentado; que los intereses aplicados nunca fueron informados y que existieron irregularidades en los débitos y créditos de la cuenta.<br />De su lado, la entidad demandada manifestó que la actora conoció el saldo de la cuenta a través de distintos créditos solicitados para disminuir o cancelar el saldo deudor y que nunca impugnó los referidos saldos.<br />V.- Revisión de lo actuado. a) Como se sabe el reconocimiento y aprobación del saldo de una cuenta corriente bancaria se realiza en la práctica mediante el envío al cliente del extracto; y, en caso de no mediar observaciones de éste en el plazo legal, se considera reconocido y conformado el saldo resultante (art. 793 Código de Comercio). Consecuentemente, el banco puede obtener extrajudicialmente la aprobación del saldo a través de la conformidad expresa o tácita del cuenta correntista. Sin perjuicio de ello, éste puede solicitar la rectificación del saldo por error de cálculo, omisiones, artículos extraños o indebidamente debitados o acreditados en la cuenta (cfr. CNCom., esta Sala, 26-12-1967, in re “Materprim SA c/ Banco Italo Belga”; idem, 14-2-1973, in re “The First National Bank of Boston c/ Loberto, Rodi”; cfr. Williams, Jorge N. “Contratos de crédito”, ed. Abaco, Buenos Aires, 1986, tomo 2 a, pag. 375-376).<br />Lo anterior porque la aprobación del saldo no implica una declaración de la voluntad negocial en sentido técnico; sino una declaración de verdad que tiene naturaleza confesoria de un hecho pasado (cfr. Garrigues, Joaquín “Contratos bancarios”, Madrid, 1958, pags. 172-173).<br />Ahora bien, la rectificación a la que se viene aludiendo debe diferenciarse de la revisión de la cuenta corriente; ésta implica la reapertura de la discusión sobre la procedencia de la inclusión o exclusión de partidas que la conforman. “Rectificar” significa reducir una cosa a la exactitud que debe tener; en tanto “revisar” es someter la cosa a un nuevo exámen para corregirla, enmendarla o repararla (cfr. Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Madrid, 1984, vigésima edición, tomo I). La vía para impugnar la integración del saldo es extrajudicial y la oportunidad es cuando el banco comunica el movimiento de la cuenta; si allí no se cuestiona el s’aldo, el bancolo tendrá por conformado, ya que —reitero- la omisión de manifestar disconformidad hace presumir la exactitud de la cuenta interpretando el silencio como expresión tácita de conformidad (art. 73 Código de Comercio y arts. 915 y 919 Código Civil; cfr. Giraldi, Pedro M., “Cuenta corrienté bancaria y cheque”, ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, pag. 117) .‘ La posterior revisión del saldo es improcedente por extemporánea (cfr. Fernandez, Raymundo — Gomez Leo, Osvaldo, “Tratado teórico práctico de derecho comercial”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, tomo III D, pag. 111 y 385-386).<br />b) Sentado lo anterior, observo que la pretensión actora carece de todo sustento fáctico y jurídico; y, fue correctamente resuelta por el a quo.<br />En primer término, la accionante reconoció haber recibido algunos resúmenes de la cuenta corriente; pero. no acompañó ninguno de ellos como elemento —aún indiciario- para probar la irregular conformación del saldo que invoca. La recurrente efectúa una crítica genérica e imprecisa de la composición del saldo de su cuenta sin aportar elementos que o bien estaban en su poder o fácilmente pudo obtener (arg. arts. 323-328 C.P.C.C.). El planteo actor carece de seriedad; pues para demandar debió — al menos- analizar detalladamente los débitos que impugna (cfr. CNCom. Sala D, 23-2-1 993, in re ‘Merelas, José D. c/ Banco Quilmes”).<br />No carece de interés recordar que la accionante reconoció haber solicitado diecinueve créditos, cuyos importes fueron acreditados en su -cuenta para disminuir o cancelar el saldo deudor (y. fs. 267 y vta.).<br />Entonces, si solicitó reiteradamente préstamos para equilibrar su cuenta corriente, no puede luego alegar que desconocía el saldo, o la existencia de irregularidades en su conformación. El reiterado pedido de fondos con específica aplicación a la recomposición del equilibrio de la cuenta corriente necesariamente implicó el conocimiento del saldo y la argución del apelante en torno a que esas operaciones crediticias son independientes al descubierto de la cuenta es insustancial.<br />Repárese que no existió en autos ninguna impugnación de los extractos enviados por el banco y también que la quejosa guardó silencio durante el desarrollo de la relación negocial. Recién un año después del cierre de la cuenta corriente alegó desconocimiento de la conformación del saldo y pretende la revisión integral de la cuenta sin aportar pruebas concretas.<br />c) Si bien el peritaje contable estableció que las tasas de interés aplicadas sobre los saldos en descubierto no fueron expresamente pactadas por las partes (y. fs. 318 vta, y 321); la falta de reclamo o impugnación de la actora durante la prolongada operatoria de la cuenta corriente permite inferir —razonablemente- que ésta conformó los intereses aplicados por el banco accionado (y. fs. 322 vta.).<br />Bajo tales bases, el argumento de la recurrente en punto a que los créditos que solicitó no implicaron conformidad con el saldo deudor; ni con los intereses sobre el descubierto de la cuenta corriente debe rechazarse.<br />Nótese que aquéllos fondos fueron solicitados y aplicados a la cuenta corriente con la única finalidad de atender su saldo deudor; y que nunca se impugnó su conformación ni los intereses devengados por la operatoria en descubierto.<br />Como se sabe, el modo en que las partes ejecutan lo convenido es la prueba más concluyente de su intención (arg. art. 218 inc. 4° Código de Comercio; cfr. Mosset Iturraspe, Jorge, “Contratos”, ed. Ediar, Buenos Aires, 1988, pag. 268; CNCom. esta Sala, voto del Juez Morandi, 31-3-1987, in re “lpolito, Silvia y otro cf Almagro Construcciones SA”; y. mi voto, 26-10-1988, in re “Gráfica Editora Primor cf Gibelli, N. y otro.”, LL 1989-B-245; idem, 9- 10-2000, in re “Garrido, Jorge Omar c/ Iglesias, Andrés Ramón”; bis idem, 11-12-2000, in re “Banco Finansur S.A. c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires”).<br />De otro lado, tampoco se acreditó que los intereses fueran exhorbitantes o usurarios; y es de público conocimiento que la tasa aplicada al descubierto en cuenta corriente es habitualmente la más alta y como fue aceptada tácitamente no encuentro motivos que habiliten la modificación de la sentencia apelada en este aspecto. Pretender el amparo de normas sobre derecho del consumidor es improcedente; pues la conducta de la accionante exhibe una clara transgresión a la buena fe que debe imperar en el tráfico.<br />En otros términos, la accionante parece olvidar su conducta anterior; pues admitir su postura actual sería receptar un venire contra factum propium, inadmisible por contravenir la buena fe que exige a las partes un comportamiento coherente y recíproca lealtad (art. 1198 Código Civil; y. mi voto, 25-11-1999, in re “Consultora Agropecuaria Santafecina SRL c/ Relacionar SA”, LL 2000-B-867; idem, 9-10-2000, in re “Garrido, Jorge Omar c/ Iglesias, Andrés Ramón”, entre otros).<br />VI.- Sanciones., Los liquidadores judiciales de la demandada solicitaron la imposición de sanciones a la actora (y. fs. 643vta.), temperamento compartido por el Fiscal de Cámara. (y. fs. 65Ovta.). La petición apoya en la existencia de frases injuriosas hacia el a quo vertidas por la pretensora al fundar su apelación.<br />Asiste razón a la defendida. Debe aplicarse la sanción de apercibimiento a los firmantes del memorial de fs. 464-473 -dres. R A. U., O. R. y J. C. B.- cuyos términos exceden las necesidades de la defensa y constituyen menoscabo a las partes intervinientes y el juez apelado; en tanto son incompatibles con la función propia de la actuación ante los estrados judiciales (art. 35 C.P.C.C. y art. 18 dct. 1285/58).<br />VII. Sentado lo anterior, propongo confirmar íntegramente la sentencia recurrida; costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 C.P.C.C.). He concluido.<br />Por análogas razones los Dres. Díaz Cordero y Butty adhirieron al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara. MARIA L. GOMEZ ALONSO DEW DÍAZ CORDERO.- ANA I. PIAGGI.<br /><br />Buenos Aires, 31 de agosto de 2001.<br />Y VISTOS:<br />Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: confirmar íntegramente la sentencia recurrida; costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 C.P.C.C.). Llámase severamente la atención y aplicase la sanción de apercibimiento a los firmantes del memorial de fs. 464-473 -dres. R. A. U., O. R. y J. C. B. cuyos términos exceden las necesidades de la defensa y constituyen menoscabo a las partes intervinientes y el juez apelado; en tanto son incompatibles con la función propia de la actuación ante los estrados judiciales (art. 35 C.P.C.C. y art. 18 dct. 1285/58). lnfórmese al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal para que proceda según estime pertinente. La regulación de honorarios de los profesionales intervinientes se difiere para su oportunidad legal. Devuélvase. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Ana 1. Piaggi. El Señor Juez de Cámara Doctor Enrique M. Butty no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.). Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia. JUZG. N° 21, SEC. N°41. MARÍA FERNANDA LESCH .SECRETARIA DE CÁMARA<br /> </div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-23708459327056922592008-05-16T10:03:00.001-07:002008-05-16T10:03:32.185-07:00Fries, Norma Alicia y otros c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios<div align="justify"><br />Fries, Norma Alicia y otros c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios<br />Buenos Aires, 27 de marzo de 2001.<br />Vistos los autos: "Fries, Norma Alicia y otros c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios", de los que Resulta:<br />I) A fs. 52/69 se presentan Alicia Norma Fries y Norberto Ignacio Del Signore e inician demanda contra José Carlos Benítez Rodríguez, Armando Rincón, Arsenia Franco, Gestoría Nika S.R.L., la Dirección Nacional de los Registros del Automotor y Créditos Prendarios y la Provincia de Buenos Aires.Dicen que el 14 de julio de 1991 compraron al codemandado Benítez Rodríguez un camión marca Ford, dominio B 1.001.898, año de fabricación 1961, motor Mercedes Benz N° RPA 131.079, chasis N° 160.115, en la suma de 7.000 dólares estadounidenses. El respectivo boleto de compraventa fue suscripto por Del Signore y Benítez Rodríguez y el contrato se celebró en las oficinas de la Gestoría Nika S.R.L. con la intervención de la codemandada Franco. Según la cláusula primera, la venta se realizaba libre de toda deuda y gravámenes.Agregan que "con la cédula de identificación y el título del automotor 'a la vista' y en presencia del comprador y vendedor, la referida gestora, 'transcribió' (o aparentó transcribir) los datos del camión en el boleto de compraventa" y que antes de la firma del documento aquélla solicitó a Del Signore que verificara en el camión, que se encontraba en el lugar, si los datos consignados eran correctos, lo que así aconteció.La gestora "aseguró..., que la documentación del camión estaba 'en regla'" y que quedaría reservada en su local. Finalmente, el 25 de julio de 1991 se realizó la transferencia de dominio y se entregó a la actora la referida documentación. Enumera los diversos documentos recibidos y menciona entre ellos al título de propiedad que, aunque individualiza el motor bajo el número RPA 131.079, nada dice acerca de su marca, y señala que la cédula de identificación expedida a nombre de Benítez Rodríguez consigna en el lugar que corresponde a la marca del motor, Mercedes Benz, leyenda debajo de la cual se observa la palabra Ford. Ello revelaría la adulteración del documento.Hace mérito de los antecedentes del caso y atribuye la responsabilidad por la maniobra a los demandados. Señala los daños sufridos, entre los que menciona el daño emergente, el lucro cesante producido por la imposibilidad de circular debido a que el automotor no tenía la documentación en regla y el daño moral.<br />II) A fs. 101/106 contesta José Carlos Benítez Rodríguez, quien reconoce la celebración del contrato de compraventa pero niega que los hechos expuestos en la demanda se ajusten a la realidad. Sostiene que los actores supieron desde un principio que el motor existente en el camión era Mercedes Benz, que ellos verificaron el rodado y que tal circunstancia no les causó inconveniente alguno para su utilización. Dice que, en su condición de transportista, el actor Del Signore debió advertir las irregularidades que denuncia.<br />III) A fs. 127/135 se presenta el Estado Nacional. Realiza una negativa de carácter general y plantea la improcedencia de la demanda respecto del organismo registral. Atribuye una conducta negligente a los actores, que no cumplieron con el art. 16 del decretoley 6582/58, y sostiene que de ella deriva el perjuicio que reclaman.<br />IV) A fs. 138/142 comparece la Provincia de Buenos Aires, la que en términos generales coincide en destacar la negligencia en que incurrieron los actores, lo que resta sustento a su reclamo. Cuestiona la pretensión de Del Signore, toda vez que la titular del automotor es Alicia Norma Fries y plantea la prescripción.<br />V) A fs. 145/146 los actores manifiestan que en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 2 del Departamento Judicial de Morón tramitan los autos "Rincón, Armando s/ sucesión" en los que se ha dictado declaratoria de herederos. Por tal motivo, amplían la demanda contra los sucesores: Elsa Giorgi o Elsa Giorgi Salum, Omar Armando Rincón y Giorgi, Mónica Liliana Rincón y Giorgi y Sandra Carina Rincón y Giorgi.<br />VI) A fs. 198/210 se presenta Sandra Carina Rincón, en su carácter de heredera de Armando Rincón. Opone la prescripción de la acción. Sostiene que no se advierte el perjuicio invocado por la actora, cuyas estimaciones indemnizatorias cuestiona, y que el problema que arguyen se habría resuelto en la instancia administrativa mediante la solicitud de una autorización de circulación. Afirma que Armando Rincón es totalmente ajeno a los hechos demandados.<br />VII) A fs. 221/223 comparece Omar Armando Rincón en su carácter de heredero. Lo hace en los términos del art. 48 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y se adhiere a lo expuesto por Sandra Carina Rincón. A fs. 228 ratifica su presentación.<br />VIII) A fs. 227 vta. se declara la rebeldía de Arsenia Franco y de la Gestoría Nika y a fs. 230 vta. la de Elsa Giorgi o Elsa Giorgi Salum y Mónica Liliana Rincón.<br />Considerando:<br />1°) Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema como se resolvió a fs. 84.<br />2°) Que corresponde en primer lugar resolver la prescripción opuesta por la Provincia de Buenos Aires y los codemandados Rincón. Para ello debe tenerse presente que reiterados pronunciamientos del Tribunal han establecido que el plazo de prescripción -en el caso, el previsto en el art. 4037 del Código Civil comienza a correr desde que los daños han sido conocidos por el reclamante y asumen así un carácter cierto y susceptible de apreciación, con lo que la acción quedó expedita (Fallos: 321:3437 y sus citas). En el caso sub examine esa oportunidad debe ubicarse al tiempo en que los actores tomaron conocimiento del hecho ilícito, que no pudo ser anterior al momento en que les fue entregada la cédula de identificación, es decir, al 25 de julio de 1991 o, en su defecto, a la fecha en que se suscribió el boleto de compraventa y la verificación del automotor, lo que aconteció el 14 de julio de ese año. En ambos casos, el plazo del art. 4037 citado no se había cumplido al iniciarse esta demanda el 26 de mayo de 1993.<br />3°) Que en cuanto a la falta de legitimación planteada por la provincia demandada en los escuetos términos que surgen de su manifestación de fs. 141, baste señalar que no se ha cuestionado la condición de usuario del vehículo que, por otro lado, acreditó el actor Del Signore con la declaración obrante a fs.326/327, lo que resulta suficiente para efectuar el reclamo por lucro cesante (arts. 1079, 1109 y 1110 del Código Civil).<br />4°) Que del escrito de demanda -por cierto confuso se desprende que en la confección del boleto de compraventa suscripto por Norberto Ignacio Del Signore y el codemandado Benítez Rodríguez intervino la codemandada Arsenia Franco. La operación se llevó a cabo teniendo "a la vista" -según se expone a fs. 53- "la cédula de identificación y el título del automotor". Según se expresa más adelante, en el primero de esos documentos, "en el lugar que corresponde a marca de motor dice expresamente 'Mercedes Benz' pero si se lo observa bien con detenimiento, debajo de la palabra 'Benz', se puede leer entremezclados con las letras de ésta última palabra, la palabra 'Ford'". A juicio de los actores esto indicaría una adulteración llevada a cabo después de la expedición de la cédula.Asimismo, al hacer mención del título de propiedad del automotor, manifiestan que si bien se consigna el número de motor, nada se dice acerca de su marca (ver fs. 54). Esta afirmación, empero, no es correcta, toda vez que -como puede leerse en el documento que en copia obra a fs. 7- al consignarse los datos identificatorios del vehículo se hizo expresa referencia a que el motor correspondiente era Ford.Es evidente entonces que los documentos tenidos "a la vista" para confeccionar el boleto mostraban ya la discordancia que agravia a los actores, lo que torna inexcusable la negligencia observada en los trámites de transferencia del dominio del bien. En efecto, una elemental previsión hubiera llevado a Del Signore a verificar esos datos, lo que le habría permitido comprobar la presunta adulteración que denuncia. Por lo tanto, sólo a su propia conducta le es atribuible el perjuicio invocado.Por otro lado, no se ha agregado en autos -ni se invoca siquiera su solicitud el certificado de dominio al que hace referencia el art. 16 del decretoley 6582/58, recaudo elemental para la transferencia del dominio de automotores.Pero a esta omisión de las precauciones impuestas por el deber de prudencia, que basta para tornar aplicable lo dispuesto en el art. 1112 del Código Civil, se une otra circunstancia relevante, como es la evidencia de que en modo alguno se ha acreditado fehacientemente la imposibilidad de utilizar el camión, la que constituiría la manifestación concreta del daño que se invoca.Este doble orden de razones conduce, sin más, al rechazo de la pretensión.<br />Por ello, se decide: Rechazar la demanda. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).Notifíquese y, oportunamente, archívese. EDUARDO MOLINE O'CONNOR - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.<br /> </div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-75316882529707635822008-05-16T10:02:00.002-07:002008-05-16T10:03:00.109-07:00Frieboes de Bencich, Emilia Irma<div align="justify"><br />Frieboes de Bencich, Emilia Irma </div><div align="justify"><br /> Buenos Aires, 23 de febrero de 1999. - Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por José Rosental (síndico) en la causa Frieboes de Bencich, Emilia Irma s/quiebra s/incidente de venta del Hotel Elevage, para decidir sobre su procedencia.<br />Considerando: 1º Que la sentencia de la sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, al confirmar lo resuelto en la instancia anterior, desestimó el pedido que había formulado la sindicatura de la quiebra de Emilia Irma Frieboes de Bencich, a fin de que se declarase la resolución de la venta del Hotel Elevage -del que la fallida es condómina adquirido, previa licitación regida por el art. 199 de la Ley de Concursos, por San Carlos, S.A. e Industrias Electrónicas Radio Serra, S.A. Contra esa decisión el funcionario concursal interpuso recurso extraordinario cuya denegación motiva la presente queja.<br />2º Que para decidir como lo hizo, el a quo, a pesar de haber considerado como un extremo irrevisable (fs. 174) el hecho de que las compradoras no habían cancelado sus débitos pecuniarios, rechazó el pedido resolutorio argumentando que en el pliego que rigió la venta del inmueble no estaba prevista la resolución como efecto del incumplimiento de las adquirentes (fs. 175).<br />También atribuyó a dicha omisión el efecto de excluir la aplicación del llamado pacto comisorio tácito o implícito -regulado en los arts. 216 del cód. de comercio y 1204 del cód. civil fundándose en que la volición jurídica constitutiva del negocio ha querido implícitamente excluir el pacto comisorio (que es el nombre del convenio de resolución operante en el supuesto de incumplimiento); puesto que no lo incluyó explícitamente (fs. 175).<br />Para corroborar tales afirmaciones agregó que la pretensión resolutoria imponía a la recurrente el deber de restituir débito al cual no parecen referirse en parte alguna de sus presentaciones (hasta donde estos magistrados han podido rastrear, mediante una detenida lectura, dentro de esas piezas no siempre orgánicas y sistemáticas) (fs. 176).<br />3º Que la recurrente -entre otros agravios mencionados a fs. 220/230- calificó como arbitraria la sentencia impugnada debido a que, al impedir la resolución contractual por incumplimiento, se había apartado de la solución normativa aplicable al caso y omitido la consideración de cuestiones propuestas por las partes en perjuicio de los intereses de la quiebra.<br />4º Que las críticas efectuadas por la sindicatura suscitan cuestión federal suficiente para su examen por la vía elegida, pues si bien, como regla general, las cuestiones de hecho, prueba y derecho común resultan ajenas a esta instancia excepcional, cabe invalidar lo decidido cuando -como en el sub lite la sentencia efectúa una interpretación del régimen legal aplicable que desvirtúa a las normas en juego en el caso, y omite la valoración de constancias relevantes para la correcta solución del litigio, motivos que impiden considerar al pronunciamiento como derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias de la causa, de acuerdo con la conocida doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad de sentencias (Fallos, 294:363; 295:606; 301:108, 865; 307:933, 1735, entre muchos otros).<br />5º Que ello es así debido a que las afirmaciones sobre las que se sustenta el fallo impugnado resultan contradichas tanto por la normativa legal aplicable al caso, como también por las constancias existentes en las actuaciones.<br />En efecto, si bien es cierto que el pliego agregado a fs. 202/205 y formalmente aprobado a fs. 206 del expediente principal, no incluyó de manera expresa el pacto comisorio, también lo es que -no obstante lo afirmado en la sentencia impugnada las partes no tuvieron la intención de excluir la aplicación de la citada potestad resolutoria implícita, que, cabe recordarlo, es un elemento natural de los contratos con prestaciones recíprocas, según resulta de la norma contenida en los arts. 216 del cód. de comercio y 1204 del cód. civil.<br />Si la intención de las partes surge con claridad de la postura asumida por las vendedoras y el banco acreedor, que reclamaron en las presentes actuaciones, la resolución del contrato, también resulta evidente de diversas manifestaciones efectuadas por las adquirentes que no controvirtieron la existencia de la citada cláusula resolutoria implícita, sino que se limitaron a oponerse a su aplicación por entender que no estaba probado el incumplimiento de las obligaciones a su cargo.<br />Esto es lo que sucedió, por ejemplo, cuando al contestar el pedido de resolución contractual efectuado por el Banco Nacional de Desarrollo las adquirentes sostuvieron que Resulta evidente que en el caso de la compraventa la facultad resolutoria corresponde al vendedor. En el caso de autos a la fallida y a la condómina en su calidad de vendedoras del establecimiento (fs. 900 vta. del expediente principal).<br />Lo mismo ocurrió cuando al dar respuesta a un pedido formulado por la sindicatura y expresaron: Ambos pedidos de resolución deben ser desestimados. Respecto del solicitado por la Sindicatura, si bien estaría legitimado (sic) para solicitarlo, no ha probado incumplimiento imputable a las adjudicatarias... (fs. 974 del expediente principal).<br />Tales expresiones muestran con claridad que -contrariamente a lo afirmado por la Cámara para fundar su decisión también para las partes el pacto comisorio implícito integraba las normas que regían la contratación. La consideración de tal circunstancia, por aplicación de la regla interpretativa contenida en el art. 218, inc. 4º del cód. de comercio, resultaba esencial y decisiva para resolver el pedido formulado por la sindicatura, no obstante lo cual fue omitida por la sentencia impugnada. Dicha omisión priva a la sentencia del debido fundamento que cabe exigir a los pronunciamientos judiciales (Fallos, 236:27 y 318:419).<br />6º Que, a mayor abundamiento, tampoco es exacta la afirmación contenida en el fallo, en el sentido de que la recurrente nunca exteriorizó su voluntad de restituir las sumas abonadas por las adquirentes al cumplir parcialmente con las prestaciones a su cargo.<br />Puede observarse que a fs. 932, al solicitar la resolución del contrato, la sindicatura manifestó: Los fondos abonados a las partes, y los depositados en autos, deberán quedar embargados afectados en los términos del art. 584 del cód. procesal, y también para hacer frente a los daños y perjuicios causados por las adjudicatarias....<br />Tal manifestación importa -por parte del funcionario concursal la admisión de que la titularidad de esos fondos, como consecuencia de la resolución pedida, corresponde a las compradoras, y también exterioriza su voluntad de restituirlos, limitándose a solicitar -como una medida cautelar habilitada por la ley y destinada a resguardar los intereses del concurso su afectación a los fines de resarcir eventuales daños que las adquirentes, a causa de sus incumplimientos, podrían haber ocasionado. Es claro que si una vez satisfechas tales acreencias quedara un remanente, éste continuaría en el patrimonio de las adjudicatarias.<br />Por ello, se hace lugar al recurso de queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada, con costas. Vuelvan los autos al Tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y remítase. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné OConnor (en disidencia). - Carlos S. Fayt. - Guillermo A. F. López. - Antonio Boggiano. - Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Adolfo Roberto Vázquez (en disidencia). - Gustavo A. Bossert (en disidencia).<br /><br />DISIDENCIA DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO MOLINÉ OCONNOR Y DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI, DON GUSTAVO A. BOSSERT Y DON ADOLFO ROBERTO VÁZQUEZ. - Considerando: Que el recurso extraordinario no cumple con el requisito de fundamentación autónoma, lo cual no es subsanable mediante el recurso de queja.<br />Por ello, se desestima la queja. Hágase saber al señor juez de la quiebra que el concurso adeuda el depósito previsto por el art. 286 del cód. procesal civil y comercial de la Nación, el que deberá hacerse efectivo en la oportunidad adecuada de conformidad con lo previsto en el art. 182 de la ley 24.522 [EDLA, 1995-B-896]. Notifíquese y, oportunamente, archívese, previa devolución de los autos principales. - Eduardo Moliné OConnor. - Enrique S. Petracchi. - Adolfo Roberto Vázquez. - Gustavo A. Bossert.<br /> </div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-78718448846644805492008-05-16T10:02:00.001-07:002008-05-16T10:02:30.167-07:00Freidburg de Peralta, Regina Carlota s/ Denuncia de hurto.<div align="justify"><br />Freidburg de Peralta, Regina Carlota s/ Denuncia de hurto.<br /><br />Sumarios:<br /> La sustracción sin ejercer violencia del el escudo ubicado en la pared principal del Consulado de la República de Alemania ante la ciudad de San Carlos de Bariloche no habilita la competencia originaria de la corte suprema mucho menos cuando no surge de las constancias obrantes en el expediente que se hubieran afectado las actividades propias de la representación consular o las de sus funcionarios. Suprema Corte:El titular del Juzgado de Instrucción N° 4 de la IIIa. Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, declinó su competencia en favor de la originaria de V.E. para entender en la presente causa iniciada a raíz de la denuncia efectuada por la señora Regina Carlota Friedburg de Peralta por el Presunto delito de hurto.En ella refiera que entre los días 22 de diciembre del año 2000 y el 22 de enero del corriente, autores desconocidos habrían sustraído sin ejercer violencia, el escudo ubicado en la pared principal del Consulado de la República de Alemania ante la ciudad de San Carlos de Bariloche (fojas 1/vta.).Al respecto, el Tribunal tiene establecido que los estados extranjeros y sus representaciones diplomáticas no revisten la calidad de aforados, en los términos de los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional y 24. inciso 1 del decreto-ley 1285/58 que los reglamenta (Fallos: 297:1 67; 305:1 148 y 1873; 308:1673, entre muchos otros).Por otra parte, no surge de las constancias colectadas en el expediente hasta este momento, que se hubieran afectado las actividades propias de la sede consular o la de sus funcionarios, ninguno de los cuales se presentó como parte en el proceso. por lo que, hasta tanto se acredite en autos alguno de los mencionados, estimo que esta causa resulta ajena a la competencia del Tribunal (Fallos: 304:1495: 306:983: 311:916 y 2125. in re Barzone, Cesar Alfredo s/denuncia." 13.96. XXXII, del 28 de mayo de 1996 y Embajada de Israel s/ intimidación pública" E. 147. XXXIV. Del 23 de febrero 1999.Buenos Aires. 3 de marzo del 2001Luis Santiago Gonzalez WarcaIde Buenos Aires, 6 de Noviembre del 2001.Autos y Vistos; Considerando:1°) Que la presente causa -en la que se investiga la sustracción del escudo del Consulado de Alemania en la ciudad de San Carlos de Bariloche- llegó a conocimiento de este Tribunal a raíz de la declaración de incompetencia del señor juez a cargo del Juzgado de Instrucción N° 4 de la Tercera Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro.2°) Que esta Corte tiene dicho que los estados extranjeros y sus representaciones diplomáticas no revisten la calidad de aforados en los términos de los arte. 116 y 117 de la Constitución Nacional (Fallos: 305:1872 y 308:1673).3°) Que, además, no surge de las constancias obrantes en el expediente que se hubieran afectado las actividades propias de la representación consular o las de sus funcionarios, ninguno de los cuales se presentó como parte en el proceso, por lo que, en tanto no se acredite en autos alguno de los extremos enunciados no procede la competencia originaria del Tribunal (Fallos: 306:988; 311:916 y 2125).Por ello y concordemente con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se declara que el presente sumario no es de la competencia originaria de la Corte, por lo que corresponde remitir al juzgado de origen, a sus efectos. Notifíquese y cúmplase.- JULIO S. NAZARENO.- EDUARDO MOLINE O´CONNOR.- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO.- ENRIQEU SANTIAGO PETRACCHI.- GUSTAVO A. BOSSERT.- ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.<br /><br /> </div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-88270877660071331152008-05-16T10:01:00.000-07:002008-05-16T10:02:01.998-07:00Free Port Importación, S.R.L. -T.F.N. 7607-a c. A.N.A.<div align="justify"><br />Free Port Importación, S.R.L. -T.F.N. 7607-a c. A.N.A. </div><div align="justify"><br />Buenos Aires, 16 de marzo de 1999. - Vistos los autos: Free Port Importación, S.R.L. -T.F.N. 7607-a c. A.N.A.. Considerando: 1º Que la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal -al revocar lo decidido por el Tribunal Fiscal de la Nación confirmó la resolución del organismo aduanero impugnada en estos autos, en cuanto condenó a la actora al pago de una multa en los términos del art. 954, inc. c) de la ley 22.415 [EDLA, 1981-108] por haber efectuado una declaración inexacta en el despacho de importación 1199-9/93 del registro de la aduana de Ushuaia.<br />2º Que en la sentencia se expresó que la declaración comprometida difirió del resultado de la verificación aduanera y pudo producir, de pasar inadvertida, egresos al exterior de importes indebidos. Por lo tanto, se consideró configurada la infracción prevista por el art. 954, inc. c) del código de la materia ya que -a juicio del a quo ella no se limita a los supuestos en que se producen violaciones a las normas cambiarias, de manera que la supresión de controles en ese mercado en nada afecta a la configuración del hecho ilícito.<br />3º Que contra lo así decidido, la parte actora interpuso el recurso extraordinario que fue concedido mediante el auto de fs. 151. Se agravia, por una parte, por cuanto -según afirma la cámara interpretó erróneamente a la citada norma del código aduanero. Aduce que esa disposición tipificaba conductas que se estimaban violatorias del régimen de control de cambios; por lo tanto, en su concepto, al haber sido eliminados tales controles por las Comunicaciones A 1589 y 1859 del Banco Central de la República Argentina, esa norma ha quedado virtualmente suspendida, pues la declaración de un precio FOB distinto no produce ni puede producir, a partir de entonces, el ingreso o egreso de un importe distinto del que efectivamente correspondiere, desde que ya no se debe ingresar ni egresar ningún importe al país, ni a través de los bancos autorizados ni por ningún otro medio (fs. 137 vta.).<br />Por otra parte, critica los fundamentos de tipo fáctico (fs. 138), que llevaron a la cámara a tener por comprobada la inexactitud de la declaración presentada ante el servicio aduanero y a endilgar responsabilidad a la actora por ese hecho.<br />4º Que la apelación planteada es formalmente admisible en cuanto se encuentra en discusión la inteligencia de una norma de carácter federal, como lo es el art. 954 del cód. aduanero. Por el contrario, debe desestimarse el recurso en lo referente a los agravios que remiten al examen de cuestiones de hecho y prueba pues éstas, por su naturaleza, resultan ajenas al ámbito de la instancia extraordinaria, máxime si -como ocurre en el sub lite el apelante no ha tachado de arbitraria a la sentencia, ni ha aducido que ésta contenga errores de gravedad extrema, que impliquen la afectación de principios de raíz constitucional.<br />5º Que esta Corte ha tenido oportunidad de señalar en un fallo reciente, dictado en una causa en la que se discutía la interpretación del art. 954, inc. c) del cód. aduanero respecto de operaciones de exportación documentadas con posterioridad a la liberación del mercado cambiario dispuesta por el decreto 530/91 [EDLA, 1991-470] -B.1664.XXXII. Bunge y Born Comercial, S.A. (TF 7584-A) c. Administración Nacional de Aduanas, sentencia del 11 de junio de 1998[ED, 179-443]- que no cabe limitar el sentido del mencionado inc. c), a la exclusiva protección del régimen de control de cambios que regía con anterioridad. Se destacó en ese pronunciamiento que tal criterio ya había sido aplicado en el precedente de Fallos, 315:929.<br />6º Que en aquella causa afirmó el Tribunal que la función primordial del organismo aduanero consiste en ejercer el control sobre el tráfico internacional de mercaderías, para lo cual no puede resultar indiferente la fiscalización de la correspondencia entre los importes emergentes de las declaraciones comprometidas por quienes actúan en dicho ámbito y los atribuibles a las operaciones efectivamente realizadas. Se puntualizó que el inc. c) del art. 954 debía ser apreciado desde esa amplia perspectiva, que se vincula y guarda coherencia con el ejercicio del poder de policía del Estado. Asimismo, se expresó que el texto de esa norma no autorizaba una interpretación contraria puesto que se refiere a importes distintos de los que efectivamente correspondieren -con lo cual obviamente abarca tanto a las diferencias en más como a las en menos ya sea que se trate de operaciones o destinaciones de importación o de exportación (consid. 7º).<br />7º Que sobre esa base -y tras recordar principios hermenéuticos reiteradamente aplicados por el Tribunal se concluyó en el citado precedente Bunge y Born que sería inaceptable entender que un régimen de libertad cambiaria implique que las exportaciones no suponen un ingreso desde el exterior para el exportador, independientemente del modo como éste decida disponer -sea en el lugar que fuere del dinero que recibe, de manera que la vigencia del decreto 530/91 no obsta a que pueda configurarse la infracción prevista por el art. 954, inc. c) del cód. aduanero, en tanto la eliminación de la obligatoriedad de ingresar y negociar las divisas en un mercado oficial de cambios no impide que puedan producirse las diferencias en los importes pagados o por pagarse desde desde el exterior... (consid. 9º).<br />8º Que si bien en el sub examine la declaración considerada inexacta tuvo lugar respecto de una destinación de importación -y no de exportación como en el mencionado precedente el criterio fijado en la causa Bunge y Born respecto de los alcances que cabe atribuir al inc. c) del art. 954 resulta plenamente aplicable en la especie, y conduce a confirmar lo decidido por el a quo.<br />9º Que, en efecto, del mismo razonamiento allí desarrollado se sigue que el régimen de libertad cambiaria no implica que, en materia de destinaciones u operaciones de importación, las declaraciones inexactas no pueden producir diferencias en los importes pagados o por pagarse hacia el exterior, en los términos contemplados por la mencionada norma.<br />Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario -con los alcances que surgen de lo expresado en el consid. 4º- y se confirma la sentencia apelada en el punto examinado. Las costas de esta instancia se imponen por su orden en atención a que la disparidad de criterios sobre la cuestión debatida -evidenciada en distintos pronunciamientos de los tribunales inferiores pudo llevar a la vencida a mantener su posición en un tema de compleja interpretación (art. 68, 2a parte, cód. procesal civil y comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné OConnor. - Carlos S. Fayt. - Augusto César Belluscio. - Antonio Boggiano. - Gustavo A. Bossert. - Adolfo Roberto Vázquez (según su voto).<br />VOTO DEL SEñOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ. - Considerando: Que coincido con lo expresado en los cuatro primeros considerandos del voto de la mayoría.<br />Que resulta aplicable en la especie el criterio expuesto al emitir mi voto en la causa B.1664.XXXII Bunge y Born Comercial, S.A. (T.F. 7584-A) c. Administración Nacional de Aduanas -sentencia del 11 de junio de 1998- al que corresponde remitir en razón de brevedad en lo referente a la interpretación establecida respecto del art. 954, inc. c) del cód. aduanero, sin que obste a ello la circunstancia de que en el caso sub examine la declaración considerada inexacta tuvo lugar respecto de una operación de importación, no de exportación como en el mencionado precedente.<br />Que, en efecto, las razones allí expresadas lleva a concluir que el régimen de libertad cambiaria no obsta que pueda configurarse en materia de importaciones la infracción prevista en la citada norma pues -de acuerdo con la interpretación expuesta en el mencionado voto la eliminación de la obligatoriedad de canalizar las divisas en el mercado oficial de cambios no impide que puedan producirse las diferencias en los importes pagados o por pagarse hacia el exterior, a que se refiere aquélla.<br />Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario -con los alcances indicados en el consid. 4º del voto de la mayoría y se confirma la sentencia apelada en el aspecto examinado. Las costas de esta instancia se imponen por su orden en atención a que la disparidad de criterios sobre la cuestión debatida -evidenciada en distintos pronunciamientos de los tribunales inferiores pudo llevar a la vencida a mantener su posición en un tema de compleja interpretación (art. 68, 2a parte, cód. procesal civil y comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase. - Adolfo Roberto Vázquez</div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-76289246895384813152008-05-16T09:58:00.002-07:002008-05-16T10:01:24.826-07:00Frascalli, José E. v. Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria<div align="justify">Tribunal: Corte Sup.<br />Fecha: 16/11/2004<br />Partes: Frascalli, José E. v. Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria</div><div align="justify"><br />RECURSOS NATURALES - Poder de policía - SENASA. - Sacrificio de animales - Control de aftosa </div><div align="justify"><br />DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.- </div><div align="justify"> </div><div align="justify">Considerando: I. A fs. 120/125 la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, al denegar el recurso de apelación deducido por el Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA.), confirmó la sentencia de primera instancia, que había hecho lugar al amparo promovido por José E. Frascalli para que ordene al citado organismo que se abstenga de sacrificar los animales de su propiedad (art. 11 resolución del administrador general del SENASA. 111/1995), hasta tanto sean controlados y se certifique que han cumplido las disposiciones legales vigentes.<br />Para así decidir sus integrantes, en cuanto a la admisibilidad de la vía elegida por el actor, entendieron que la determinación del SENASA. de sacrificar los 84 caprinos por haber sido trasladados sin el correspondiente "Documento para el Tránsito de Animales" (DTA.) que exige la legislación sanitaria constituye una amenaza cierta e inminente a los derechos del accionante, cuya entidad justifica la tutela judicial a través de la acción de amparo.<br />En cuanto al fondo de la cuestión, aclararon que en el sub lite no se debate la constitucionalidad de las normas que autorizan al SENASA. a sacrificar animales sino, antes bien, si tal facultad es ejercida razonablemente por dicho organismo. Desde esa perspectiva, consideraron que, sin perjuicio de la competencia del SENASA. para realizar la vigilancia epidemiológica, la disposición de sacrificarlos en el caso no era razonable, toda vez que la única falta constatada había sido el transporte de animales sin guía -DTA.-, pues no se verificó que los caprinos interdictos se encontraran infectados.<br />Sostuvieron, así, que se configura el requisito para que prospere el amparo, al existir un acto de autoridad pública que lesiona en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, toda vez que el SENASA. había actuado en exceso de competencia, al establecer reglamentariamente medidas que permiten disponer de la propiedad ajena y por la carencia de proporcionalidad entre la sanción y la falta imputada.<br />Destacaron que si el decreto 643/1996 (1) -reglamentario del Programa Nacional de Lucha Contra la Fiebre Aftosa aprobado por la ley 24305 (2)- atribuye al SENASA. únicamente la facultad de ordenar el sacrificio de animales cuando estén enfermos o sean susceptibles o expuestos al contacto con el virus de la fiebre aftosa (Anexo I, art. 33), la resolución SENASA. 1410/2000 debe ser interpretada en el sentido de que ante la falta de documentación que acredite la totalidad de los animales existentes sólo podrían ser sacrificados cuando ello "implique alto riesgo sanitario" (art. 1), ya que las acciones a adoptarse son aquellas necesarias respecto de lo que "pudiera constituir fuente de contagio y todas aquellas acciones que epidemiológicamente resulten aconsejables para el mejor tratamiento y control de la situación sanitaria o que puedan comprometer la sanidad animal o a la salud pública".<br />En tales condiciones, expresaron que implicaría una inteligencia arbitraria de las normas entender que la sola falta de acreditación del permiso de traslado constituye un riesgo sanitario que supone la existencia de la enfermedad, la cual, en rigor, debería ser tratada y evitada adoptando las medidas pertinentes, y no considerarla potencialmente instalada por la sola omisión de un trámite burocrático que nada tiene que ver con aquélla. Además, afirmaron que existen otras medidas de igual índole sanitaria para detectar la enfermedad y proceder en consecuencia, sin que entrañen un perjuicio real al derecho de propiedad, como la que se pretende adoptar en el sub lite.<br />Por último, aseveraron que confirmar la posición del SENASA. implicaría avalar la afectación de garantías reconocidas por la Constitución Nacional (3), lo que no puede justificarse invocando las facultades de la Administración con sustento en las leyes 3959 (4) y 24305, en el decreto 1585/1996 y en las resoluciones SENASA. 111/1995 y 554/2000 .<br />II. Contra tal pronunciamiento el demandado dedujo el recurso extraordinario de fs. 129/147, que fue concedido a fs. 157/158.<br />Sostiene que existe cuestión federal, al involucrar la inteligencia de normas de tal carácter, y que la decisión del a quo es arbitraria porque resuelve contra o con prescindencia de lo expresamente dispuesto por la ley y de la pruebas del caso.<br />En primer lugar, señala que el SENASA. presta un servicio de importancia fundamental para la sociedad pues, al tener a cargo el control de la sanidad animal, contribuye a preservar la salud de los habitantes en materia alimenticia y el comercio exterior. Además, recuerda que el sacrificio sanitario que se disponía a realizar se enmarca en un contexto de emergencia y de alto riesgo, ya que los animales en cuestión se encuentran a cuatro mil metros de la frontera con Chile, país que sigue atentamente las medidas que se implementan en el nuestro por cuestiones sanitarias y comerciales.<br />Por ello afirma que el pronunciamiento ha omitido tener en cuenta que la acción de amparo no será admisible cuando la intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades del Estado, al igual que cuando la eventual invalidez del acto requiera mayor amplitud de debate o de prueba (art. 2 incs. c y d ley 16986 [5]). En ese orden de ideas, sostiene que la decisión del a quo compromete, directamente, la regularidad y continuidad y eficacia del servicio público que presta el SENASA. e, indirectamente, las actividades esenciales del Estado.<br />Se agravia porque la alzada estima que es desproporcionada la medida a aplicar, al considerar que la carencia de documentación para el tránsito de ganado constituye sólo una "falta", cuando en rigor -según surge de la motivación de las resoluciones SENASA. 111/1995 y 1410/2000 - su exigencia contribuye a realizar la vigilancia epidemiológica, pues permite efectuar un trazado del movimiento del ganado. Por otra parte, sostiene que el DTA. no es un mero "trámite burocrático", como lo califica la Cámara, sino la constancia de que se han cumplido las normas sanitarias que garantizan la sanidad animal y la salud humana. Por ello dice que de confirmarse el criterio del a quo, el SENASA. perdería autoridad, eficacia y eficiencia.<br />Afirma que se efectuó una errónea inteligencia del art. 33 Anexo I del decreto 643/1996, el cual expresamente ordena el sacrificio sanitario cuando se trate de animales expuestos al contacto con el virus, tal como acontece el caso, toda vez que en el lugar de donde provenía la tropa se había detectado un foco de fiebre aftosa. Agrega que, también, es errónea la interpretación de la resolución SENASA. 1410/2000 , porque con anterioridad, su similar 554/2000 , cuya constitucionalidad no se cuestionó, había calificado al tránsito sin documentación sanitaria de "alto riesgo". Además, esta última prescribe que en tales circunstancias debe procederse inmediatamente a su decomiso y posterior sacrificio sanitario.<br />III. A mi modo de ver, el recurso extraordinario es admisible, toda vez que se encuentra en tela de juicio la inteligencia y validez de normas de carácter federal y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que el apelante funda en ellas (art. 14 inc. 3 ley 48 [6]) (Fallos 320:1653). Al respecto es preciso destacar que, encontrándose en discusión el alcance que cabe asignar a una norma de derecho federal, la Corte no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o de la Cámara, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos 311:2553 [7]; 314:529 [8]; 316:27 [9]; 321:861, entre muchos otros).<br />Por lo demás, aunque la decisión recurrida ha sido dictada en un proceso de amparo, en mi concepto, ocasiona al apelante un gravamen de imposible o insuficiente reparación ulterior, toda vez que frustra la aplicación de disposiciones dictadas en ejercicio del poder de policía. En este sentido, corresponde precisar que la ley 3959 establece que el SENASA. es el organismo encargado de ejercer el poder de policía en materia agroalimentaria, al igual que la ley 24305, que implementó el "Programa Nacional de Lucha Contra la Fiebre Aftosa", declara de interés nacional la erradicación de dicha enfermedad en todo el territorio nacional (art. 1) y erige al SENASA. como la autoridad de aplicación y organismo rector encargado de planificar, ejecutar y fiscalizar las acciones de lucha contra la fiebre aftosa, a cuyo fin lo autoriza a ejecutar todas las medidas técnicas apropiadas, incluso el sacrificio inmediato de los animales expuestos a un foco de fiebre aftosa (art. 2 inc. f) y a sancionar toda infracción a la ley mediante el procedimiento que establezca la reglamentación (art. 21).<br />Ahora bien, en lo que hace al debate sobre la razonabilidad del ejercicio del poder de policía por parte del SENASA. para ordenar el sacrificio de los animales del actor por no contar con la documentación que los ampare, vale recordar que, de acuerdo con una jurisprudencia invariable de la Corte, la razonabilidad -según el particular significado que a este concepto jurídico se le reconoce en orden al poder de policía y a la materia aquí examinada- quiere decir que las medidas utilizadas por la autoridad pública deben ser proporcionalmente adecuadas a los fines perseguidos por el legislador (Fallos 171:348 [10]; 199:483 [11]; 200:450 [12]; 248:800, entre muchos otros).<br />En lo que interesa al tema controvertido, entonces, toda vez que tal adecuación exista, es decir, siempre que la actividad estatal restrictiva no aparezca como patente y arbitrariamente desproporcionada con relación al objeto del acto, su revisión jurídica será improcedente. Con ese alcance específico de la noción de razonabilidad, en el sub lite no advierto exceso de competencia por parte del SENASA., ni que las medidas guarden desproporción con la falta constatada.<br />En efecto, la resolución SENASA. 111/1995 establece que "toda tropa en tránsito deberá encontrarse amparada por el Permiso Sanitario para Tránsito de Animales" (art. 3) y que la carencia de la documentación sanitaria implicará su detención, interdicción y demora hasta tanto el responsable acredite su propiedad (art. 6). En tales casos, cuando dicho requisito no pueda "ser cumplimentado dentro de las 48 horas de detenida la tropa y en razón del riesgo sanitario que tal situación implica, el SENASA. podrá proceder a su decomiso y posterior sacrificio sanitario..." (art. 11).<br />Vale recordar que entre los fundamentos que precedieron a la aludida resolución se encuentra la de que el SENASA. realice inspecciones que permitan conformar un cuadro coherente de la situación epidemiológica de las diferentes enfermedades, para lo cual resulta imprescindible controlar los movimientos de hacienda. Así pues, se dijo: "Que entre las conclusiones del Taller de Erradicación de Fiebre Aftosa Estrategias 95/1997 se recomendó `Implementar a nivel nacional con la mayor celeridad un sistema de vigilancia epidemiológica que involucre los movimientos de hacienda garantizando la situación sanitaria de las tropas transportadas, con inspecciones clínicas, controles sanitarios y tratamientos individuales y/o colectivos'" (ver consid. 7).<br />Por su parte, la resolución SENASA. 473/1995 establece que todo animal de las especies bovina, ovina, porcina, caprina y equina que transite por cualquier parte del país debe hacerlo amparado por el certificado oficial, denominado "Permiso Sanitario para el Tránsito de Animales" -PSTA.-, luego sustituido por el "Documento para el Tránsito de Animales" -DTA.- (resolución SENASA. 848/1998 ). Además, el productor debe contar con la inscripción en el Registro de Productores Agropecuarios (RENSPA.), creado por la resolución de la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación 417/1997.<br />Estos documentos, contrariamente a lo sostenido por el a quo, a mi modo de ver, lejos de constituir meros trámites burocráticos, en razón de que garantizan el control sanitario y de las existencias ganaderas de cada productor, son elementos imprescindibles para que el SENASA. pueda ejercer las acciones de vigilancia epidemiológica. En mi concepto, ésta es la interpretación que más se compadece con los fines de la legislación -cual es la protección de la salud de la población y la economía- y la que mejor permite armonizar sus disposiciones, evitando consecuencias que pueden resultar nocivas para el país, pues el ejercicio del poder de policía sobre personas y bienes tiende a la protección, no sólo de la seguridad, moralidad y salubridad, sino que se extiende al ámbito económico y social en procura del bienestar general (Fallos 313:1513 [13]).<br />También, desde esa perspectiva es menester poner de relieve que los claros términos del decreto 643/1996, reglamentario de la ley 24305, autorizan al SENASA. a "...ordenar el sacrificio de los animales susceptibles, enfermos, expuestos y contactos al virus de la fiebre aftosa, la destrucción de sus despojos y de los objetos que pudieran ser vehículos de contagio..." (Anexo I, art. 33) (énfasis agregado), a la vez que prohíbe a los productores "...mover o extraer del establecimiento, fracción lote donde exista o se sospeche la existencia de fiebre aftosa, especies animales receptivas de esa enfermedad, pudiendo hacer extensiva esta prohibición a otras especies animales, a las personas y a las cosas que puedan ser vehículo de contagio" (art. 34 Anexo I) (énfasis agregado).<br />Vale decir que, con arreglo al art. 33 transcripto, el Poder Ejecutivo atribuyó al SENASA. amplias facultades, entre ellas, la de disponer el sacrificio cuando, como acontece en el caso, los animales se encuentran "expuestos al contacto" con el virus de la fiebre aftosa. En tales condiciones, a mi modo de ver, el tribunal a quo realizó una inteligencia de la norma que lo llevó a prescindir de su texto, porque interpretó que sólo sería posible ordenar su sacrificio cuando se verificara que los animales se encontraran infectados. Es del caso recordar que si bien la interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta su contexto general y la totalidad de sus preceptos, de manera de no desvirtuar la intención del legislador, ello no habilita a efectuar una hermenéutica jurídica que prescinda de condiciones claras previstas en forma expresa, pues los jueces no deben sustituir al legislador, sino aplicar la norma tal como éste la concibió (doct. de Fallos 308:1745, entre otros).<br />Asimismo, deben tenerse en cuenta como elementos valiosos para dilucidar el presente caso, por constituir antecedentes dignos de considerar, las resoluciones SENASA. 554/2000 , del 29/5/2000, 1015/2000 , del 20/7/2000, y 1410/2000 , del 7/9/2000, pues en ellas la Administración describe con rigor las especiales circunstancias que fundamentan las medidas cuya razonabilidad se debate.<br />Cabe recordar que, en el marco del plan de erradicación de la fiebre aftosa, a partir del 30/4/1999 se encontraba prohibida la tenencia y uso de vacuna antiaftosa (decreto 1324/1999 y resolución SENASA. 11/1999 ); ello, en atención a que la República Argentina había sido reconocida por la resolución XII, aprobada en la 68ª Sesión General de la Oficina Internacional de Epizootias (OIE.) como "País Libre de Fiebre Aftosa que No Practica la Vacunación" (ver consids. de la resolución SENASA. 554/2000 ); a tal fin se implementaron una serie de medidas, entre las cuales se dispuso que: "En caso de detectarse el tránsito de animales, productos o subproductos de animales susceptibles a la fiebre aftosa sin la autorización y certificación correspondiente, serán considerados de tránsito ilegal y de alto riesgo sanitario; realizándose en forma inmediata su decomiso y posterior sacrificio sanitario..." (art. 3 resolución 554/2000 cit.) (énfasis agregado).<br />Pocos meses después, debido a la detección de animales ingresados al país que resultaron serológicamente positivos a la fiebre aftosa, la resolución SENASA. 1015/2000 "declaró el estado de emergencia sanitaria" en todo el territorio nacional. De sus considerandos surge que, en virtud de una denuncia efectuada ante la oficina local de Clorinda de la Dirección Regional NEA. pudo detectarse el 19/7/2000 en esa localidad de la provincia de Formosa, mediante tareas de rastreo, la presencia de animales susceptibles a la fiebre aftosa que habían ingresado ilegalmente de la República del Paraguay. De allí que, para poder preservar la condición de "país libre de aftosa que no practica la vacunación" resultaba imperiosa la adopción de medidas de vigilancia y control de máxima prevención, como así también de otros procedimientos extraordinarios, a fin de evitar la propagación epidemiológica.<br />En dicho marco, la resolución SENASA. 1410/2000 dispuso que al detectarse en establecimientos ganaderos "ingresos no denunciados o falta de documentación que acredite la totalidad de los animales existentes u otras que impliquen alto riesgo sanitario, el SENASA. podrá decomisar y adoptar las medidas que estime necesarias, incluyendo el sacrificio y faena sanitaria de los animales" que se encuentren en aquéllos (art. 1 de la resolución) (énfasis agregado).<br />Es decir que ante la decisión adoptada por los órganos políticos de declarar prohibida la tenencia y el uso de vacuna antiaftosa, adquirieron especial relieve las medidas tendientes a procurar que los productores pecuarios se ajustaran al orden jurídico vigente para mantener las condiciones reconocidas por la Organización Internacional de Epizootias (OIE.). Por lo tanto, según las circunstancias señaladas, en cuanto constituye alto riesgo el tránsito de animales sin la documentación que la ampare, no puede considerarse que el organismo estatal encargado del control sanitario haya actuado en exceso de su ámbito de competencia al poner énfasis en exigir a los productores del sector que adecuen sus conductas a los deberes impuestos en dicho ordenamiento.<br />Cabe recalcar, además, que tanto la ley 24305 como sus normas reglamentarias, que atribuyen al SENASA. la responsabilidad del control sanitario de la fiebre aftosa, le asignan también facultades para aplicar las medidas necesarias destinadas a ejercer tal control. Es evidente que la finalidad de tal clase de normas es dotar al organismo de amplias competencias para adoptar todas las acciones, a fin de evitar la propagación de la enfermedad y que no se frustre el propósito al que se ha hecho referencia anteriormente, para lo cual puede fiscalizar los movimientos de hacienda, efectuar inspecciones clínicas e incluso aplicar medidas drásticas, que incluyen el sacrificio y la faena de animales.<br />Tal situación, unida a las particulares circunstancias que se dieron a partir de la detección del foco de aftosa en 2000 -descriptos con inusitada gravedad en los considerandos que preceden al texto de la resolución 1015/2000 -, lleva a concluir que la decisión del SENASA. de proceder al sacrificio de los animales ante la ausencia de los requisitos aludidos anteriormente no puede ser calificada como manifiestamente ilegítima o arbitraria, tal como sería menester para el acogimiento de la acción de amparo, pues no se exhibe como inadecuada a los fines perseguidos ni consagra una iniquidad manifiesta (conf. Fallos 263:460; 300:642; 320:1653, entre muchos otros).<br />En mérito a lo expuesto, estimo que debe hacerse lugar al remedio federal deducido, pues no advierto la existencia de actos u omisiones que con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta afecten o amenacen los derechos invocados (arts. 43 CN. y 1 ley 16986 [14]).<br />IV. Por ello, opino que corresponde hacer lugar el recurso extraordinario articulado y revocar la sentencia de fs. 120/125.- Nicolás E. Becerra.<br />Buenos Aires, noviembre 16 de 2004.- Considerando: Que esta Corte comparte el dictamen del procurador general de la Nación, a cuyos fundamentos y conclusiones cabe remitir por razones de brevedad.<br />Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda de amparo (art. 16 parte 2ª ley 48). Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.- Enrique S. Petracchi.- Augusto C. Belluscio.- Antonio Boggiano.- Juan C. Maqueda.- Elena I. Highton de Nolasco.</div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-91748198579190955152008-05-16T09:58:00.001-07:002008-05-16T09:58:47.026-07:00Frangiulli, Alicia Mercedes c. Santa Fe, Provincia de y otros<div align="justify"><br />Frangiulli, Alicia Mercedes c. Santa Fe, Provincia de y otros </div><div align="justify"><br />Buenos Aires, 21 de diciembre de 1999. - Vistos los autos: Frangiulli, Alicia Mercedes c. Santa Fe, Provincia de y otros s/cobro de pesos, de los que resulta:<br />I) A fs. 11/16 se presenta ante la justicia en lo civil Alicia Mercedes Frangiulli e inicia demanda contra la Agencia Esteban y contra todo otro responsable que surja del informe que deberá solicitarse a la Lotería Nacional, Sociedad del Estado, acerca de quiénes son los responsables, concesionarios o permisionarios de dicha agencia.<br />Expone que el 19 de junio de 1993 concurrió acompañada por su esposo al local de esa agencia sito en la Av. Emilio Castro 7409 y realizó una apuesta en el juego conocido como QUINI 6 por la que abonó la suma de $ 2, recibiendo en consecuencia el recibo correspondiente, consistente en la mitad de la tarjeta de apuesta. La otra mitad, denominada matriz, debió ser entregada por la agencia a la Lotería Nacional con anticipación a la jugada que se efectuó el 21 de junio de 1993. La apuesta que escribió en una boleta que le fue entregada al efecto la hizo a los números 14, 02, 04, 22, 20 y 7, los que se encontraban correctamente marcados en el recibo que se le entregó.<br />El día 22 de junio vio en el diario Clarín, que los números a los que había apostado habían resultado favorecidos en el sorteo, aunque la nota periodística sólo mencionaba como ganadores a dos jugadores del interior. A fin de conocer por qué su tarjeta no se encontraba entre las ganadoras se dirigió a la Agencia Esteban, donde no se le dio ninguna información, y luego a Lotería Nacional, cuyos funcionarios le manifestaron que debían hacer algunas averiguaciones previas. Presentó entonces una nota, recibida bajo el n° 374.810, en la que solicitaba que a fin de conocer los motivos de la situación planteada se le informara si la tarjeta había ingresado en el proceso electrónico o había sido impugnada o invalidada. También requería que para el caso de existir diferencias entre la matriz y el recibo se le hicieran saber las razones de tal anomalía.<br />Cita las disposiciones del reglamento del juego que entiende pertinentes y fundamenta la responsabilidad de la agencia interviniente, que hace emanar del contrato de apuesta y de los arts. 1137, 519, 520 y 2060 del cód. civil y en antecedentes jurisprudenciales.<br />A fs. 115/117 amplía la demanda contra Lotería Nacional y la Provincia de Santa Fe. Aclara que la titular de la Agencia Esteban es Casa Salcido, S.R.L., contra la que dirige su reclamo.<br />Expone que a raíz de su presentación Lotería Nacional le envió una carta documento por la cual le notificaba que la matriz de la tarjeta 516000543760226/5 que correspondía a su jugada contenía números distintos a los del recibo. En tales circunstancias inició una querella en sede penal.<br />Aclara que amplía la demanda contra la Caja de Asistencia Social de la Provincia de Santa Fe porque es la organizadora del juego QUINI 6 y contra el organismo nacional por su carácter de comercializador del juego, supervisor y controlador del centro de cómputos y responsable del pago de los premios (arts. 1°, 4° y 20, reglamento respectivo). Sostiene que la responsabilidad de cada uno de estos codemandados quedará delimitada por la prueba a rendirse y por el resultado de la querella, y añade que, como no puede participar en el proceso del juego, le resulta imposible determinar en qué oportunidad se produjo la irregularidad que denuncia.<br />II) A fs. 141/142 se presenta Lotería Nacional, opone excepción de incompetencia y a fs. 305/314 contesta demanda.<br />Realiza una negativa de carácter general y explica que comercializa en el ámbito de la Capital Federal el juego de QUINI 6 por convenio con la Caja de Asistencia de la Provincia de Santa Fe.<br />Hace mérito del reglamento pertinente y luego se explaya sobre el carácter jurídico del contrato de apuestas y las particularidades que caracterizan al juego en cuestión. En ese sentido dice que no existen dos tarjetas diferenciadas sino dos elementos constitutivos de una única tarjeta (recibo y matriz) y ambos, cuando resultan coincidentes, son indispensables para que el contrato tenga validez. Con relación al caso concreto expone que sobre la base de un ligero planteo, la actora reclama el pago de un premio sin derecho para ello. Dice que en la jugada n° 242 resultó favorecida la combinación de los números 14, 02, 04, 22, 20 y 07 y que, efectuado el escrutinio respectivo, sólo resultaron dos tarjetas ganadoras, tal como lo reconoce la propia actora.<br />Recuerda que la demandante efectuó un reclamo administrativo, lo que determinó la apertura de las cajas donde se encontraban resguardadas las tarjetas de ese sorteo. A tal fin el escribano Marcelo Antonio Banfi, acompañado del subgerente de juegos, señor César Augusto Céliz, se constituyó en la firma Ciccone Calcográfica, S.A. e ingresó en el recinto donde se hallaban las matrices. Una vez localizada la que contenía la matriz con igual numeración que la indicada por la apostadora, se pudo verificar que se encontraba marcada en los casilleros de los números 11, 12, 17, 22, 34 y 35. Por tal razón se le hizo saber que no correspondía el pago del premio pretendido.<br />De lo expresado, sostiene finalmente, resulta claro que el reclamo se originó por un descuido o negligencia del agenciero, ya que el comprobante de la participación habría sido devuelto sin perforar.<br />III) A fs. 350/351 contesta la Caja de Asistencia Social de la Provincia de Santa Fe. Niega toda responsabilidad toda vez que es Lotería Nacional la encargada de la comercialización del juego. Adhiere al planteo acerca de la competencia.<br />IV) A fs. 418/423 se presenta Casa Salcido, S.R.L. Realiza una negativa de carácter general y explica que cumplió con las obligaciones que le impone su función ya que la tarjeta matriz entró en el sorteo y si no resultó ganadora fue porque no contenía los números premiados.<br />Califica la conducta de la actora como una estafa procesal y dice que de ser cierto lo que manifiesta cabría concluir que apostó a 11 números porque no resultando los premiados de la tarjeta matriz sólo así se explicarían las constancias del recibo, que serían adulteradas. En ese sentido, considera que la actora pudo sustraer el recibo sin perforar y luego lo hizo en los números ganadores.<br />Hace mérito del reglamento, destacando que la participación en el juego es condicional y que el escrutinio mediante el cual se indican los números ganadores es inapelable. Destaca que no hubo incumplimiento contractual de su parte y califica a su obligación en su carácter de agenciero como de medios.<br />Concluye sosteniendo que la apuesta (matriz) fue enviada al centro de cómputos, que no fue rechazada ni impugnada y que se la remitió más de 48 hs. antes del juego. Cumplió así con lo que dispone el reglamento.<br />V) A fs. 464 esta Corte asume su competencia originaria.<br />Considerando: 1° Que resulta útil a los efectos de ponderar las circunstancias del caso el cotejo de los antecedentes obrantes en el expediente penal iniciado por la actora (causa n° 137 en trámite ante el Juzgado Federal Criminal y Correccional N° 11). Allí el magistrado interviniente decidió en virtud del giro que han tomado las presentes actuaciones y existiendo motivo bastante para sospechar que la Sra. Alicia Mercedes de Frangiulli ha participado en el hecho investigado en autos, apártese a la nombrada del carácter de querellante, y en consecuencia, recíbasele declaración indagatoria (fs. 141). Aunque finalmente tanto la actora como el titular de la agencia Esteban Adrián Salcido fueron sobreseídos, la resolución dictada no dejó de lado las sospechas del suscripto acerca de la participación de los nombrados en el hecho objeto de pesquisa al punto que se expresa: deseo dejar bien claro que lo que ha motivado el presente resolutorio es la orfandad probatoria y la imposibilidad de realizar medidas de interés para la pesquisa, más allá de la convicción que pudiera tener el suscripto respecto de la responsabilidad de los nombrados (ver fs. 156/157, resolución del 17 de noviembre de 1995). En tales términos, resulta al menos curioso que la actora haya fundado la convicción de su derecho en esta causa en el resultado de la querella (ver fs. 115 vta.).<br />2° Que no está controvertido en autos que la apuesta efectuada por la actora en el sorteo n° 242 del juego denominado QUINI 6 corresponde a la tarjeta n° 43760226/5. La actora ha manifestado que el recibo que le fue entregado en la agencia respectiva estaba marcado con los números 14, 02, 04, 22, 20 y 07 que resultaron los ganadores.<br />No obstante, tomó conocimiento de que las únicas beneficiadas fueron dos tarjetas jugadas en las provincias de Santa Fe y La Pampa, por lo que ante su sorpresa requirió informes a la Lotería Nacional. Si bien al tiempo de iniciar su demanda manifestó no haber recibido respuesta de ese organismo, en la ampliación de fs. 115/117 reconoció que le había comunicado que la matriz de su tarjeta contenía números distintos a los de su recibo. En ese sentido acompaña copia de la mencionada comunicación suscripta por el vicepresidente de Lotería Nacional que señala que según las diligencias practicadas y formalizadas mediante Acta Notarial de fecha 29 de junio de 1993, se procedió al rescate de la tarjeta matriz N° 516000543760226/5, resultando de la misma que los números apostados fueron 11-12-17-22-34-35 contando con un solo acierto según los números favorecidos en el sorteo respectivo (ver fs. 112).<br />3° Que según el reglamento del juego QUINI 6 el soporte del juego estará constituido por dos partes, una denominada matriz y la otra recibo. La matriz será la parte que ingresará al proceso computarizado y será manipulada sólo por el agente oficial. El recibo será entregado al apostador después que en el mismo el agente oficial coloque su sello identificatorio. Dicho recibo constituirá el comprobante de su participación (énfasis agregado) en el juego, sujeto a las previsiones de los arts. 9 y 10 del presente Reglamento (art. 7°, ver fs. 298).<br />El citado art. 9° expresa que las matrices serán objeto de un proceso electrónico de registro y control, indispensables para su posterior computarización. El resultado de este proceso es inapelable para el apostador. A su vez el art. 10 contempla el caso en que la matriz presente vicios, defectos o cualquier irregularidad que determine su impugnación o invalidez.<br />4° Que en el sub lite, la matriz, único elemento de computación o escrutinio (causa G.170 XXIII Guzmán, Oscar Sebastián c. Lotería Nacional y Casinos y otros -Neuquén, Provincia del s/demanda ordinaria, sentencia del 10 de mayo de 1999) no ha sido objeto de impugnación alguna. A la vez, la verificación llevada a cabo por el escribano delegado de la Escribanía General de Gobierno de la Nación, Marcelo Antonio Banfi, según resulta del acta notarial levantada el 29 de junio de 1993 que fue oportunamente acompañada a la causa y reservada en Secretaría (ver copia a fs. 285), indica que la matriz n° 43760226/5 coincidente en su numeración con el recibo en el que Frangiulli hace descansar su derecho se encuentra marcada en los casilleros de apuesta con los números 11-12-17-22-34-35, los que discrepan -con una única excepción de los que figuran en el recibo. Habida cuenta del carácter de instrumento público de dicho documento y la fe de que en consecuencia goza, debió la actora impugnarlo de falsedad (arts. 989/993, cód. civil) y no limitarse a la débil prueba ofrecida, que en nada ayuda a su postura. Así sucede con el peritaje técnico de fs. 561/562 que la propia actora consideró insuficiente (ver fs. 568) pese a lo cual, ante las dificultades de ampliarlo expuestas por el experto, resolvió darlo por cumplido sin agotar las posibilidades probatorias.<br />5° Que no se advierte, entonces, razón alguna que justifique el reclamo frente a Lotería Nacional y desde luego -dado el carácter de su participación a la Caja de Asistencia Social de Santa Fe, toda vez que a la matriz, único elemento de computación o escrutinio, sólo opuso las constancias, por cierto dudosas, del recibo comprobante de su participación en el juego. Tampoco se evidencia responsabilidad del agenciero por cuanto remitió la tarjeta matriz, con lo que la jugada se llevó a cabo y no se ha probado actividad propia causante del presunto perjuicio.<br />Por ello, se decide: Rechazar la demanda. Con costas (art. 68, cód. procesal civil y comercial de la Nación). Teniendo en cuenta la labor desarrollada en el principal y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6°, incs. a, b, c y d; 7°, 9°, 11, 37 y 38 de la ley 21.839 [EDLA, 1978-290], se regulan los honorarios del doctor C. A. S.; los del doctor J. J. J. de la M. M. de H.; los de las doctoras S. G. P. y M. N. P. P., en conjunto, y los de la doctora A. S. de P. Asimismo, considerando la tarea cumplida por el perito analista de sistemas C. J. F., se fijan sus honorarios. Notifíquese y, oportunamente, archívese. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné OConnor. - Carlos S. Fayt. - Augusto César Belluscio. - Enrique S. Petracchi. - Antonio Boggiano (según su voto). - Guillermo A. F. López. - Gustavo A. Bossert. - Adolfo R. Vázquez.<br />VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO. - Que el infrascripto coincide con el voto de la mayoría con exclusión de la regulación de honorarios que expresa en los siguientes términos.<br />Por ello, se decide: Rechazar la demanda. Con costas (art. 68, cód. procesal civil y comercial de la Nación). Teniendo en cuenta la labor desarrollada en el principal y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6°, incs. a, b, c y d; 7°, 9°, 11, 37 y 38 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432 [EDLA, 1995-a57], se regulan los honorarios del doctor C. A. S. en la; los del doctor J. J. J. de la M. M. de H.; los de las doctoras S. G. P. y M. N. P. P., en conjunto, y los de la doctora A. S de P. Asimismo, considerando la tarea cumplida por el perito analista de sistemas C. J. F., se fijan sus honorarios. Notifíquese y, oportunamente, archívese. - Antonio Boggiano. </div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2005870020789058109.post-84959743471539647272008-05-16T09:57:00.003-07:002008-05-16T09:57:55.231-07:00Franco Paulino Osvaldo c/ Instituto Nacional de Ser. Soc. para Jubilados y Pensionados<div align="justify"><br />Franco Paulino Osvaldo c/ Instituto Nacional de Ser. Soc. para Jubilados y Pensionados.<br /> Sumarios:<br />1.- Siempre que se pondera el mérito del proceso en un caso de responsabilidad médica, para juzgar cómo se procedió, es fundamental tener en cuenta este principio: el tribunal debe colocarse ex ante y no ex post facto. En general, no se trata de una mera reconstrucción mecánica de hechos objetivos como si se tratara de una colisión entre automotores, sino de evaluar un proceso continuado de toma de decisiones. Lo que debe tomarse en consideración no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el día y hora en que el profesional debió tomar una decisión, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuáles eran los elementos con que contaba o podía contar el médico, cuáles las opciones posibles. Salvo casos groseros, lo que debemos juzgar es si la acción que realizó, si la decisión que tomó, estaba dentro de los cánones adecuados a lo que él vio, pudo, o debió percibir en tal momento.<br />2.- es acertado interpretar que la prueba no permanece estática en cabeza del actor, pero una cosa es que se desplace a la parte que alegue en su defensa un hecho o circunstancia distinto de los enunciados en la demanda para acreditarlo, y otra diferente que ello exima al actor de probar lo que afirma en su demanda, o que implique ungir como verdad lo dicho en la demanda. La interpretación que no haga esta distinción implica condena a priori que el accionado debe levantar, situación sólo admisible cuando la ley expresamente se refiere a ello consagrando reglas explícitas de inversión de la carga de la prueba o responsabilidades objetivas.<br />3.- Existe cierta confusión conceptual pues una autopsia no reemplaza a una pericia. La autopsia consiste en el examen anatómico del cadáver a fin de establecer las causas de muerte, mas en principio, es la descripción de hallazgos en el cuerpo. Es decir, una pericia puede partir de la autopsia de la cual surgen datos objetivos del estado de un cadáver y una opinión que -si tuviera que caracterizarse- podría ser llamada provisional.<br />En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de noviembre de dos mil uno, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F”, para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada. -<br />Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación, Sres. Jueces de Cámara, Ores. HIGHTON DE NOLASCO, POSSE SAGUIER y BURNICHON. A las cuestiones propuestas la Sra. Juez de Cámara Dra. ELENA l. HIGHTON DE NOLASCO dijo:<br />1.- El Juez de Primera Instancia en sentencia dictada a fs. 525/534, desestimó la demanda referida a la atención médico-asistencial de Paulino Franco -padre y cónyuge de los actores Paulino Osvaldo Franco y Josefa lngüe- en la Clínica Santa Ana de la demandada Clínica Privada Santa Ana S.A., por medio de la demandada Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados por ser afiliado al PAMI, habiendo existido una intervención quirúrgica realizada por el demandado Adalberto Héctor Martinetti. En consecuencia de la decisión, el magistrado se consideró eximido de pronunciarse respecto de las excepciones opuestas por la aseguradora Federación Patronal Cooperativa de Seguros Limitada. Impuso las costas a la vencida. La actora y Federación Patronal Cooperativa de Seguros Limitada apelaron esa decisión. La actora expresó agravios a fs. 600/610, los que fueron contestados a fs. 618/625 por Adalberto Héctor Martinetti y a fs. 627/629 por la indicada aseguradora citada en garantía. Federación Patronal Cooperativa de Seguros Limitada desistió de su recurso a fs. 614.-<br />II.- Trata el conflicto de una imputación de responsabilidad por mala praxis médica.-<br />Están contestes las partes o ha quedado acreditado sin controversia que:<br />- Paulino Franco era afiliado al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados<br />- El 26-7-93 Paulino Franco requirió asistencia médica en la Clínica Santa Ana, ordenándose su internación<br />- El 14-8-93 Adalberto Héctor Martinetti realizó una intervención quirúrgica<br />- El 27-8-93 el paciente falleció<br />III.- El a quo analizó los antecedentes y, tomando como prueba principal la pericia médica de oficio que se complementa con la historia clínica obrante en causa penal, concluyó en la inexistencia de malapraxis profesional. La actora adujo y el juzgador consideró que:<br />- Respecto de la mala colocación de una sonda la pericia es concluyente en afirmar que no hubo falsa vía al introducir la sonda en la vejiga.<br />- En cuanto a que la operación de vejiga realizada por Adalberto Héctor Martinetti dejara una herida mal suturada, lo cual permitió el paso de orina a la cavidad peritoneal y causó infección, la pericia es categórica en decir que no pudo darse el caso de una cicatrización correcta de la sutura quirúrgica con dehiscencia de la sutura vesical; que la operación era extra peritoneal; y que tampoco se registró una perforación del peritoneo.<br />- Respecto de que no se diagnosticara correctamente al paciente y que no se le proporcionaran antibióticos, la pericia contradice las aserciones y menciona los antibióticos suministrados.<br />- En cuanto a que no se realizó un análisis hematológico, en causa penal declaró el profesional que lo hizo y resultado negativo del hemocultivo.<br />- En cuanto a que la atención no fue la correcta, el experto sostiene que recibió la adecuada atención médica.<br />IV.- La actora apelante se queja arduamente de estas conclusiones. -<br />Se agravia por la falta de valoración de la autopsia realizada en la instrucción penal. Dice que es de vital trascendencia; que se obra en desmedro del informe pericial de fa Dirección General de Asesoría Pericial del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires; que en muchos juicios de malapraxis no se realiza la autopsia; que acá se logró y es prueba relevante; que se hizo entre las 18 y 24 horas sobre el cuerpo de la víctima; que la autenticidad de estos datos es superior a aquellos datos que puedan surgir de la historia clínica; que es común que esta documental sea fruto de algún cambio tendiente a favorecer a la clínica o al médico; que en el caso de autos hubo adulteración instrumental; que la inexistencia o irregularidad de la historia clínica tiene efectos.-<br />Se queja asimismo de la consideración del sentenciante en cuanto a que la pericia civil aparece fundada. Aduce que la pericia no se encuentra fundada en estudios técnicos ni científicos; que no efectúa una valoración objetiva; que está despersonalizada; que no analiza los acontecimientos; que no afirma ni niega; que no está basada en la sana critica; que la pericia debe explicar sus conclusiones; que los jueces pueden apartarse de las conclusiones de los peritos; que es nula la pericia realizada en sede civil; que en consecuencia corresponde tener presente el informe de los forenses penales.-<br />Dice que la víctima había mejorado en su estado clínico; que el 11-8 estaba en condiciones de continuar su tratamiento por consultorio externo; que el 12-8 la sonda vesical se había salido; que el médico de guardia intentó ponerla; que no lo consiguió; que el paciente comenzó a sangrar y entró en estado de shock; que el paciente presentó un cuadro de retención con distensión abdominal dolorosa; que se constata una lesión en la uretra posterior y otra en el piso vesical; que el 14-8 se realiza la intervención quirúrgica; que posteriormente se constata un cuadro de sepsis.<br />Insiste en que la mala colocación de la sonda configura el inicio de una serie de malas prácticas a que fue sometido el paciente; que resultan responsables la totalidad de los codemandados. -<br />Aclara que debido a los avances de la ciencia médica la mayoría de los reclamos involucran a varios profesionales; que esta manera de practicar medicina da lugar a una importante problemática; que no se llega a individualizar al verdadero autor; que cuando un paciente luego de haber sido sometido a innumerables prácticas por una variedad de médicos presenta un daño, una razón de justicia indica que la víctima no puede quedar sin satisfacción; que la responsabilidad de la entidad asistencial encuadra por el hecho del dependiente; que del estudio de la autopsia se desprende que la víctima padeció sepsis y shock infeccioso; que el paciente sufrió un cuadro de peritonitis; que se concluye que Paulino Franco ingresa a la Clínica Santa Ana con un cuadro de hipertensión arterial y fallece por un shock infeccioso; que fallece por una causa diferente; que el cuadro indicaba la necesidad de una laparotomía exploradora; que el 25-8 se adopta una posición expectante; que ello indica que se lo podía intervenir quirúrgicamente; que no puede sostenerse que el paciente haya recibido una adecuada atención médica. -<br />Plantea que tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional y el derecho comparado han establecido que la culpa puede quedar demostrada con la prueba prima facie cuando el hecho no puede explicarse por la experiencia común; que en los países del common law se maneja la regla res ipsa loquitur; que el uso es cada vez mayor por la jurisprudencia nacional; que gradualmente los tribunales fueron despertando de la llamada conspiración del silencio; que no importa cuánta negligencia hubiera, no se podía conseguir que otro médico testificara en contra; que para la doctrina nacional la carga de la prueba recaía sobre el paciente o sus herederos; que es la famosa prueba diabólica; que ahora se considera la regla de la distribución de la carga de la prueba al colocarla en quien esté en mejores condiciones; que aparece la teoría de las cargas probatorias dinámicas; que la prueba de la culpa médica se convierte muchas veces en una valla infranqueable que impide el acceso a una justa indemnización que la relación médico-paciente es de experto a profano. -<br />Concluye que Paulino Franco falleció a consecuencia de un shock séptico; que la sintomatología de la historia clínica es suficiente indicación para realizar una laparotomía exploradora; que hubiera permitido drenar la cavidad peritoneal con más la antibioterapia adecuada; que Paulino Franco no recibió la correcta atención que requería su estado de salud. -<br />V.- Siempre que se pondera el mérito del proceso en un caso de responsabilidad médica, para juzgar cómo se procedió, es fundamental tener en cuenta este principio: el tribunal debe colocarse ex ante y no ex post facto. En general, no se trata de una mera reconstrucción mecánica de hechos objetivos como si se tratara de una colisión entre automotores, sino de evaluar un proceso continuado de toma de decisiones. Lo que debe tomarse en consideración no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el día y hora en que el profesional debió tomar una decisión, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuáles eran los elementos con que contaba o podía contar el médico, cuáles las opciones posibles. Salvo casos groseros, lo que debemos juzgar es si la acción que realizó, si la decisión que tomó, estaba dentro de los cánones adecuados a lo que él vio, pudo, o debió percibir en tal momento. -<br />Si bien la temática es controvertida, por lo cual corresponde su análisis particularizado, se ha entendido (C.N.Fed. Civil y Com., Sala I 22-10-96, L.L, 1997-A-347) que en materia de mala praxis médica) existen tres principios básicos:<br />a) La obligación del médico es de medios y no de resultado de manera que la sola presencia del daño no implica, sin más, causal de atribución de responsabilidad;<br />b) corresponde a quien inculpa al médico, probar la negligencia o impericia, sin perjuicio del deber moral e inclusive jurídico del demandado, de colaborar en el esclarecimiento de la verdad; y<br />c) la prueba relevante es el dictamen de la pericia médica, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez. Por cierto que como lo afirma el apelante, dicha prueba adquiere un particular valor cuando es confiada al cuerpo médico forense, por la seriedad, peso científico y objetividad que cabe reconocerle.<br />VI.- Efectivamente, como también lo dice el recurrente, un punto crucial para la atribución de responsabilidad es el de la carga de la prueba.-<br />El contenido fundamental sobre el que se discute es si la responsabilidad es subjetiva u objetiva o -en definitiva y pese al desprestigio de la clasificación para algunos-, si la obligación es de medios o de resultado; y, en su caso, qué incumbe probar a cada cuál. Me he expedido reiteradamente en favor de la posición subjetiva, es decir en pro de la teoría de la culpa, habiéndome pronunciado no sólo en contra de una objetivación de la responsabilidad, sino también en contra de una presunción legal general de culpa que cargue al médico con la prueba de su liberación. Lo expuesto no obsta la aplicación de reglas como la de res ipsa loquitur —que menciona el apelante fuera de todo contexto fáctico o jurídico-, que permiten la inversión de la carga de la prueba en supuestos específicos (Highton, Elena L., Malamud, Oscar M., Miguens, Dolores, Wierzba, Sandra M., Responsabilidad médica: en pro de la teoría de la culpa, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Homenaje al Profesor Dr. Atilio A. Alterini, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 683).-<br />No cabe duda en cuanto a que el profesional asume una obligación de prestación de los servicios médicos con la debida diligencia y la exigible eficiencia, una obligación de asistencia al paciente mas no de curación a ultranza, ni siquiera de alivio o de mejoría en su mal y que no asegura la eficacia del tratamiento que emprende (Fernández Costales, Javier, El contrato de servicios médicos, Civitas, Madrid, 1988, p. 202). La obligación que asume el profesional del arte de curar es poner todo su empeño, su saber, su diligencia y los medios de que disponga para obtener la curación del enfermo, sin que pueda garantizar el logro de tal objetivo, a lo que se agrega que la complejidad de los elementos que juegan en cada caso médico, sumado a las particularidades que hacen a la individualidad de cada enfermo, impiden tener la certeza de que un organismo responderá en la forma en que lo hacen los demás. El carácter inductivo de la ciencia médica no permite afirmaciones terminantes o matemáticamente categóricas (C.N.Civil, Sala G, 15-4-85, L.L. 1985-C-547). La medicina es un arte de naturaleza conjetural (C.N.Civ. y Com. Fed., Sala 1, 27-8-96 (inédito). VII.- La recurrente intenta argumentaciones acerca de la carga de la prueba, en las cuales mezcla criterios y opiniones, lo cual merece poner cierto orden sobre el punto, a fin de mejor decidir. -<br />Por cierto que respecto de la carga de la prueba, se han esbozado diversos criterios, mas -a nivel jurisprudencial- la posición que propicia la prueba por el demandado y sólo admite exención por fractura del nexo causal -responsabilidad objetiva- tiene como único antecedente una disidencia, donde se dijo que la mala praxis médica supone un perjuicio al paciente a causa de un tratamiento no acertado, más ello no significa ineludiblemente una culpa del profesional. La intervención médica puede revelar falencias por incumplimiento, diligencia amenguada provocada por la confianza en su arte, inadecuación del tratamiento, pero no necesariamente conducta culposa. No obstante, cuando de ello -sin “casus”- surge un daño al paciente, la respuesta resarcitoria se impone (Voto de la minoría, Cám. Nac. Civ., Sala K, 25-11-91, Jurispr. Cám. Civ., Isis, Sum. 0002085).-<br />La posición que propicia la prueba por el demandado y admite exención por ausencia de culpa es aislada en el derecho positivo vigente. Al respecto se ha dicho que a efectos de determinar la culpa profesional y el nexo causal entre la conducta obrada y el daño, con respecto a la carga de la prueba el médico se halla mejor posicionado para aportar los medios necesarios a fin de acreditar útilmente su falta de culpa; o que cuando el paciente demuestra la existencia de su crédito a la atención médica y el daño verificado en su salud, incumbe al profesional demostrar que cumplió de acuerdo a los principios de la lex artis, acreditando así el hecho extintivo o impeditivo que obste al progreso de la pretensión, o bien que se verificó una causa de justificación (Cám. Nac. Civ., Sala L, 20-10-94, Jurispr. Cám. Civ., Isis, Sum. 0004491 y 10-04-95, Isis, Sum. 0006384).-<br />También menciona el apelante la posición que propicia la prueba por ambos contendientes. Es cierto que en la actualidad, se propone reiteradamente que tanto el médico como el paciente deben contribuir a la formación del plexo probatorio. No obstante, en general se entiende que la carga correspondiente recae en mayor medida sobre el accionante, cuando éste aduce un error de diagnóstico y la innecesariedad de la intervención quirúrgica practicada (Cám. Nac. Civ., Sala E, 31-05-96, Jurispr. Cám. Civ., isis, Sum. 0008280).-<br />En realidad, en cualquier litigio, cada uno debe acreditar lo que afirma. En materia de prueba, la obligación de rendirla no depende de la función de actor o demandado, sino de la situación que cada uno adquiere en el proceso de conformidad a los hechos establecidos o reconocidos, incumbiéndole, en consecuencia, a la parte que quiere modificar el estado normal de las cosas o la posición adquirida por la otra parte en la litis, por lo que cada parte debe probar sus afirmaciones (S.C.Bs.As., 12-5-98, E.D. 27-4-99).-<br />De acuerdo a este contexto, en materia de responsabilidad médica y a consecuencia de que el deber de los facultativos es por lo común “de actividad”, está claro que incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico. Es que en las obligaciones de actividad -cuya infracción apareja responsabilidad subjetiva- el incumplimiento, al menos desde el punto de vista funcional, se conforma con la culpa y demostrar ésta supone tanto como hacer patente aquél, que es lo que interesa a los fines probatorios. Pero, se ha entendido que si un profesional médico alega que actuó de un modo diligente y pretende que el juez recepte tal criterio, deberá colaborar con el órgano aportando todos los elementos a su alcance para demostrar su no culpa, pues lo contrario, esto es, una conducta pasiva en materia probatoria, constituírla una violación a elementales principios de buena fe, que el Juez no podrá dejar de valorar al momento de dictar sentencia (Cám. Nac. Civ., Sala D, 12-05-92, Jurispr. Cám. Civ., Isis, Sum. 0002281).-<br />Se acepta que el principio es que la prueba corre por cuenta de quien imputa culpa al galeno, demostrando la existencia de negligencia o errores de diagnóstico. Ello es así, sin perjuicio del deber del médico de aportar los elementos necesarios que hagan a su descargo, como fluye del art. 377 del Código Procesal. Para este cometido se acude al criterio de la carga probatoria dinámica, que ímpone el deber de cooperación que deben asumir los profesionales médicos cuando son enjuiciados, pues quien se encuentre con aptitud y comodidad para prestar su ayuda a esclarecer la verdad, debe hacerlo (Cám. Nac. Civ., Sala E, 24-02-98, Jurispr. Cám. Civ., isis, Sum. 0011190).-<br />La llamada “teoría de las cargas probatorias dinámicas” plantea que el derecho no debe basarse en rigideces y estructuras pétreas, sino que debe ajustarse a las circunstancias del caso. Llama la atención en cuanto a que las reglas de la carga de la prueba (que apuntan a determinar quién debió probar determinado hecho y sin embargo no lo hizo) sólo cobran importancia ante la ausencia de prueba eficaz para suscitar la certeza del juez, supuesto en que el tribunal debe fallar en contra de quien debía probar y no probó, habiéndose “descubierto” la regla de distribución de las cargas probatorias según la cual la prueba debe colocarse en cabeza de la parte que está en mejores condiciones de producirla (Peyrano, Jorge W., Doctrina de las cargas probatorias dinámicas, LL ‘1991-B-1034; Peyrano, Jorge W., Chiappini, Julio O., Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas, E.D. 107-1005).-<br />Se entiende que existen extremos en el proceso con características especiales, en cuyo caso a la parte que se encuentra en posición más cómoda o conveniente para acercar al juez los elementos probatorios es a quien le corresponde arrimarlos, con independencia de la carga impuesta por la legislación en la materia y la doctrina autoral y jurisprudencial. La conducta procesal se transparenta en el no ocultamiento de elementos de esencial importancia para demostrar los extremos afirmados o contradichos y para la dilucidación del caso (Gandolla, Julia Elena, Las cargas probatorias, Importancia en el proceso. Aspecto constitucional, Revista de derecho de daños Nl 4, “La prueba del daño - 1” p. 231).-<br />Entiendo que es acertado interpretar que la prueba no permanece estática en cabeza del actor, pero una cosa es que se desplace a la parte que alegue en su defensa un hecho o circunstancia distinto de los enunciados en la demanda para acreditarlo, y otra diferente que ello exima al actor de probar lo que afirma en su demanda, o que implique ungir como verdad lo dicho en la demanda. La interpretación que no haga esta distinción implica condena a priori que el accionado debe levantar, situación sólo admisible cuando la ley expresamente se refiere a ello consagrando reglas explícitas de inversión de la carga de la prueba o responsabilidades objetivas. -<br />Ciertamente, esta Sala en forma reiterada se ha plegado a la posición que propicia la prueba por el actor. -<br />Es que aunque cabe reconocer que la noción de factor subjetivo de atribución de responsabilidad no se identifica con los aspectos procesales inherentes a la prueba de la culpa, pues puede estar a cargo del actor demostrarla o ésta puede presumirse (Bueres, Alberto J., Responsabilidad contractual objetiva, J.A. 1989-11-964), entiendo que no existe presunción legal alguna que favorezca al actor en el caso.-<br />Por mi parte, coincido en que la imputación de responsabilidad al médico por su actuación profesional requiere la concurrencia de diversos elementos definitorios de la ilicitud; en primer lugar, la culpa, que debe ser probada por quien la alega (Cám. Nac. Civ., Sala G, 23-06-95, Jurispr. Cám. Civ., isis, Sum. 0006106; C.N.Civ. y Com. Fed., Sala 1, 27-8-96 (inédito), C.N.Civil, Sala K, 5-10-98, L.L. 28-4-1999). El deber es de actividad. En las obligaciones de actividad, el incumplimiento desde un punto de vista funcional se conforma con la culpa y demostrar ésta supone tanto como hacer patente aquél, que es lo que importa a los fines probatorios (C.N.Civil, Sala D, 9-8-89, L.L. 1990-E-414, J.A. 1990-11-68; C.N.Civil, Sala D, 21-3-94, L.L. 1995-A-325; Bustamante Alsina, Jorge, Constituye mala praxis médica omitir el debido seguimiento post-operatorio del paciente, L.L. 1995-A-325,; Vázquez Ferreyra, Roberto A., Un fallo actualizado en materia de responsabilidad médica, Li. 1984-D-128; Makinghi (h),Jorge Adolfo, Responsabilidad médica: un enfoque saludable, ED. 152-215).-<br />Así, se determina que la carga de la prueba de la culpa del médico está a cargo del actor que la invoca, culpa que se encuentra ínsita en los amplios términos de los arts. 512 y 902 C.C. (C.N.Civil, Sala D, 5-10-98, L.L. 28-4-99). La actividad probatoria constituye, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés; en los casos de responsabilidad médica resultan aplicables los principios comunes de la culpa subjetiva, resulta evidente que la actividad probatoria recae sobre aquél que alegue haber padecido un perjuicio, debe demostrarse la culpa del médico, la existencia del daño y la relación de causalidad entre lo primero y lo segundo. La prueba de la misma es indispensable e incumbe al paciente demostrar que la asistencia médica no se ajustó a lo pactado en el sentido de intentar un resultado adecuado siguiendo una línea de conducta diligente para conseguirlo (C.N.Civ. y Com. Fed., Sala III, 30-5-96, L.L. 1996-E-255, DJ, 1996-2-1280).-<br />Es prácticamente uniforme la jurisprudencia en que, por vía de principio y salvo casos especiales, la obligación del médico es sólo de medios y no de resultado. En razón de ello, el mero hecho de la no obtención del efecto esperado, pero no prometido -es decir de la curación-, no traerá aparejada necesariamente la responsabilidad de aquél. Aun cuando la responsabilidad médica sea de naturaleza contractual, empero, la parte pretensora tiene a su lado la carga de la prueba de la culpa del profesional, dado que el deber medical, por regla general, es de “medios”, máxime cuando se refiere a la asistencia galénica o las intervenciones de cirugía (art. 20, incs. 1 y 2, ley 17.132 (C.N.Civ., Sala 0, 16-2-84, L. L. 1984-B-133). Es que el fracaso o la ausencia de éxito en la prestación del servicio médico, no significa per se, incumplimiento por parte del profesional (Cám. Nac. Civ Sala G, 27-02-95, Jurispr. Cám. Civ., Isis, Sum. 0006648).-<br />Reiteradamente se ha resuelto en nuestros tribunales que en el campo de la actividad médica, debe regir el principio de la discrecionalidad, el cual se manifiesta en la elección que debe reconocerse al médico para la adaptación de los sistemas terapéuticos conocidos, a las particularidades del caso, por lo que la carga de la prueba corresponde a quien la invoca, con mayor razón si quien pretende una reparación se basa en el mal desempeño del facultativo. Además, que sólo se promete diligencia y aptitud para cumplir las medidas que normalmente procuren un resultado, o actuar con las diligencias específicas que emanen de la calidad necesaria para llevar normalmente a buen término la actividad salvo, claro está, supuestos excepcionales. Aún cuando conforme al criterio mayoritario, incumbe al reclamante acreditar la culpa imputada al médico, debería éste contribuir en la carga de la prueba para aportar elementos de convicción que neutralicen la pretensa demostración de aquel elemento subjetivo que corre por cuenta dei acreedor de la prestación médica; que ello es así en las obligaciones de medios a diferencia de las de resultado en que basta con el fracaso del objetivo perseguido (C.N.Civil, Sala C, 17-6-80, L.L. 1980-C-294; C Sala F, 24-8-82, Rep L.L. XL1I1-665; C. N. Fed. Civ. y Com., Sala III, 25-6-82, Rep. L.L. XLlll-680; Cám. Nac. Civ., Sala A, 14-02-89, Jurispr. Cám. Civ., Isis, Sum. 0004637; Cám. Nac. Civ., Sala A, 15-06-89, Jurispr. Cám. Civ., isis, Sum. 0005173; Cám. Nac. Civ., Sala A, 11-06-92, Jurispr. Cám. Civ., Isis, Sum. 0003908, con citas de C.N.Civ. 20 Cap., J.A.74-525; C.N.Civ. Sala A, E.D. 39-480; íd. Sala B, J.A. 1965-111-67; íd. Sala C, L.L.115-106 y 124; íd. Sala D, E.D. 43-377).-<br />En suma, en el caso concreto y sin perjuicio de los aportes que haya efectuado la demandada, no existe ninguna presunción que favorezca a la actora apelante, por el solo hecho de haber fallecido el paciente Paulino Franco. -<br />VIII.- Pide la apelante que se parta de la autopsia efectuada en sede penal en lugar de la pericia de oficio de estos autos que considera falta de fundamento científico. La autopsia llevada a cabo el día 28-8 obra a fs. 60/62 causa penal. Al mismo tiempo se extrajeron vísceras del cadáver para su examen histopatológico y toxicológico, luego se suturó el cuerpo para entregarlo a la familia a fin de darle sepultura (fs. 13 y 59 causa penal).<br />Entiendo que existe cierta confusión conceptual pues una autopsia no reemplaza a una pericia. La autopsia consiste en el examen anatómico del cadáver a fin de establecer las causas de muerte, mas en principio, es la descripción de hallazgos en el cuerpo. Es decir, una pericia puede partir de la autopsia de la cual surgen datos objetivos del estado de un cadáver y una opinión que -si tuviera que caracterizarse- podría ser llamada provisional. A tal punto es así que en las conclusiones de la propia autopsia puede leerse “La muerte de Paulino Franco se habría producido a partir de sepsís con punto de partida en vías urinarias bajas (región intervenida quirúrgicamente), quedando esto ad referendum de pericias solicitadas”. Es decir que es claro que el resultado final interpretativo queda supeditado a las pericias y su posterior valoración judicial. -<br />Muy especialmente, cabe agregar la interpretación profesional a los fines de atribuir responsabilidad, que -de acuerdo al análisis efectuado de la carga de la prueba y del sistema legal argentino- no surge de la sola causalidad de decir de que Paulino Franco murió por sepsis de vías urinarias bajas, que es la región intervenida quirúrgicamente. -<br />Ciertamente, el actor ofreció la prueba pericial, lo cual era lógico pues sin tal probanza, no puede siquiera encararse un juicio de responsabilidad médica. -<br />IX.- De todos modos, el examen cadavérico que surge de la autopsia -en cuanto a sus datos relevantes a esta causa- indica:<br />- pulmones, hígado, bazo, riñones y encéfalo congestivos, indicativos de cuadro de shock que, sumado a las descripciones de la historia clínica respecto de la evolución post-quirúrgica podría corresponder a un cuadro séptico o infección generalizada<br />- herida quirúrgica de 20 cm suturada con 11 puntos, a nivel de la superficie corporal de la línea media abdominal infraumbilical en proceso de cicatrización, sin signos de alteraciones ni anomalías<br />- hematoma sobre superficie de la vejiga de 2 cm de diámetro, sutura de pared vesical edematizada e infiltrada y puntos de sutura<br />- se desprende de la historia clínica que se realizaron estudios complementarios como ecografía, radiografía y hemocultivo; no hay resultado de la radiografía, pero el hemocultivo del 26-8 dio negativo<br />- la decisión de intervenir quirúrgicamente al paciente determinada por la presencia del traumatismo de uretra fue correcta<br />- según parte quirúrgico el abordaje de la vejiga fue extraperitoneal, lo cual significa que no se abre el peritoneo ni se contacta la cavidad abdominal<br />- según protocolo quirúrgico la exploración de la vejiga no determinó lesiones de importancia ni una perforación peritoneal.<br />- se suministraron antibióticos desde el primer momento.<br /> - no se constataron signos clínicos de falta de sutura vesical o dehiscencia.<br />- no se constataron signos clínicos de estar la vejiga rota.<br />- la dehiscencia podría corresponderse con el sitio donde se colocó una sonda Pezzer de la herida quirúrgica.<br />- la perfecta cicatrización de la herida quirúrgica, la evolución urológica del paciente y los signos clínicos indican la inexistencia de una dehiscencia en la sutura vesical.<br />- no puede haber cicatrización de la herida quirúrgica con dehiscencia de sutura vesical puesto que la orina extravasada alteraría la normal cicatrización.<br />- no tiene sentido médico establecer que una supuesta dehiscencia de la sutura de la vejiga intervenida en forma extraperitoneal determine el pasaje de orina y gérmenes a la cavidad peritoneal sin estar perforado el peritoneo.<br />- la dehiscencia de sutura vesical solamente puede producir pasaje de orina a la cavidad abdominal cuando se encuentra lesionado el peritoneo por haber sido realizado el abordaje por vía intraperitonead y no extraperitoneal.<br />- no se ha demostrado la ruptura del saco peritoneal.<br />- no hubo falsa vía cuando se quiso introducir la sonda en la vejiga puesto que no surge de la operación exploratoria ni de la autopsia en causa penal.<br />- de todos modos, la falsa vía en la colocación de la sonda no daría lugar al pasaje de orina a la cavidad abdominal puesto que es un órgano extraperitoneal.<br />- el paciente de 68 años de edad tenía antecedentes de hipertensión arterial e insuficiencia coronaria que influyeron en su muerte.<br />De todo ello se desprende palmariamente que los agravios de la actora no pasan de meras discrepancias con las conclusiones expertas, sin un válido fundamento fáctico ni jurídico. Pues si no hubo falsa vía o ruptura de uretra y aun de haberla habido ello hubiera carecido de efectos para desembocar en la muerte; y si no se ha probado la presencia de orina en la cavidad abdominal que implique la conexión y transmisión de gérmenes hacia el peritoneo; y si no es posible la existencia de dehiscencia en la herida interna (el perito la atribuye eventualmente al sitio donde se colocó una sonda) sin signo alguno en la piel externa que daba lugar a una cicatrización adecuadamente normal; entonces no hubo mala praxis, tal como lo determina el magistrado apelado y no se logra conmover tal determinación, ya que a estos fines no son suficientes las palabras, sino que deben estar acompañadas por los elementos demostrativos de la razón que asiste a quien las postula. Discrepar con una pericia sin siquiera anteponer datos científicos no significa verdadero agravio .<br />Xl.- Se agravia la actora de la imposición de costas a su cargo. Señala que a tenor de todos los antecedentes remitidos a la causa y en particular las conclusiones del examen de autopsia, los actores razonablemente se han considerado legitimados para efectuar el reclamo. Sin embargo, en lo tocante a la imposición de costas, no existen elementos que permitan apartarse del principio objetivo de la derrota ya que quien resulta perdidoso debe cargar con las erogaciones correspondientes a los gastos, trabajos y honorarios ocasionados, independientemente de su opinión subjetiva de considerarse con derecho a litigar.<br />En definitiva, y si mi voto es compartido, propicio se confirme la sentencia en todo lo que decide, con costas de la Alzada a la actora vencida (art. 68 Código Procesal). -<br />Por análogas razones a las aducidas por la vocal preopinante, los Dres. POSSE SAGUIER y BURNICHON votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto.<br />ELENA L. HIGHTON DE NOLASCO — FERNANDO POSSE SAGUIER - RICARDO L. BURNICHON.<br /><br />Buenos Aires, noviembre 7 de 2001.-<br />AUTOS Y VISTOS<br />Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia en todo lo que decide. -<br />Las costas de la Alzada se imponen a la actora vencida (art. 68 Código Procesal).<br />Pasen los autos a despacho a efectos de la regulación de honorarios. Notifíquese conjuntamente con el auto regulatorio de honorarios y oportunamente devuélvase.- DAMIAN IGNACIO FONT.<br /> </div>FUPhttp://www.blogger.com/profile/08767881996807512966noreply@blogger.com