Franco Paulino Osvaldo c/ Instituto Nacional de Ser. Soc. para Jubilados y Pensionados.
Sumarios:
1.- Siempre que se pondera el mérito del proceso en un caso de responsabilidad médica, para juzgar cómo se procedió, es fundamental tener en cuenta este principio: el tribunal debe colocarse ex ante y no ex post facto. En general, no se trata de una mera reconstrucción mecánica de hechos objetivos como si se tratara de una colisión entre automotores, sino de evaluar un proceso continuado de toma de decisiones. Lo que debe tomarse en consideración no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el día y hora en que el profesional debió tomar una decisión, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuáles eran los elementos con que contaba o podía contar el médico, cuáles las opciones posibles. Salvo casos groseros, lo que debemos juzgar es si la acción que realizó, si la decisión que tomó, estaba dentro de los cánones adecuados a lo que él vio, pudo, o debió percibir en tal momento.
2.- es acertado interpretar que la prueba no permanece estática en cabeza del actor, pero una cosa es que se desplace a la parte que alegue en su defensa un hecho o circunstancia distinto de los enunciados en la demanda para acreditarlo, y otra diferente que ello exima al actor de probar lo que afirma en su demanda, o que implique ungir como verdad lo dicho en la demanda. La interpretación que no haga esta distinción implica condena a priori que el accionado debe levantar, situación sólo admisible cuando la ley expresamente se refiere a ello consagrando reglas explícitas de inversión de la carga de la prueba o responsabilidades objetivas.
3.- Existe cierta confusión conceptual pues una autopsia no reemplaza a una pericia. La autopsia consiste en el examen anatómico del cadáver a fin de establecer las causas de muerte, mas en principio, es la descripción de hallazgos en el cuerpo. Es decir, una pericia puede partir de la autopsia de la cual surgen datos objetivos del estado de un cadáver y una opinión que -si tuviera que caracterizarse- podría ser llamada provisional.
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de noviembre de dos mil uno, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F”, para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada. -
Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación, Sres. Jueces de Cámara, Ores. HIGHTON DE NOLASCO, POSSE SAGUIER y BURNICHON. A las cuestiones propuestas la Sra. Juez de Cámara Dra. ELENA l. HIGHTON DE NOLASCO dijo:
1.- El Juez de Primera Instancia en sentencia dictada a fs. 525/534, desestimó la demanda referida a la atención médico-asistencial de Paulino Franco -padre y cónyuge de los actores Paulino Osvaldo Franco y Josefa lngüe- en la Clínica Santa Ana de la demandada Clínica Privada Santa Ana S.A., por medio de la demandada Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados por ser afiliado al PAMI, habiendo existido una intervención quirúrgica realizada por el demandado Adalberto Héctor Martinetti. En consecuencia de la decisión, el magistrado se consideró eximido de pronunciarse respecto de las excepciones opuestas por la aseguradora Federación Patronal Cooperativa de Seguros Limitada. Impuso las costas a la vencida. La actora y Federación Patronal Cooperativa de Seguros Limitada apelaron esa decisión. La actora expresó agravios a fs. 600/610, los que fueron contestados a fs. 618/625 por Adalberto Héctor Martinetti y a fs. 627/629 por la indicada aseguradora citada en garantía. Federación Patronal Cooperativa de Seguros Limitada desistió de su recurso a fs. 614.-
II.- Trata el conflicto de una imputación de responsabilidad por mala praxis médica.-
Están contestes las partes o ha quedado acreditado sin controversia que:
- Paulino Franco era afiliado al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
- El 26-7-93 Paulino Franco requirió asistencia médica en la Clínica Santa Ana, ordenándose su internación
- El 14-8-93 Adalberto Héctor Martinetti realizó una intervención quirúrgica
- El 27-8-93 el paciente falleció
III.- El a quo analizó los antecedentes y, tomando como prueba principal la pericia médica de oficio que se complementa con la historia clínica obrante en causa penal, concluyó en la inexistencia de malapraxis profesional. La actora adujo y el juzgador consideró que:
- Respecto de la mala colocación de una sonda la pericia es concluyente en afirmar que no hubo falsa vía al introducir la sonda en la vejiga.
- En cuanto a que la operación de vejiga realizada por Adalberto Héctor Martinetti dejara una herida mal suturada, lo cual permitió el paso de orina a la cavidad peritoneal y causó infección, la pericia es categórica en decir que no pudo darse el caso de una cicatrización correcta de la sutura quirúrgica con dehiscencia de la sutura vesical; que la operación era extra peritoneal; y que tampoco se registró una perforación del peritoneo.
- Respecto de que no se diagnosticara correctamente al paciente y que no se le proporcionaran antibióticos, la pericia contradice las aserciones y menciona los antibióticos suministrados.
- En cuanto a que no se realizó un análisis hematológico, en causa penal declaró el profesional que lo hizo y resultado negativo del hemocultivo.
- En cuanto a que la atención no fue la correcta, el experto sostiene que recibió la adecuada atención médica.
IV.- La actora apelante se queja arduamente de estas conclusiones. -
Se agravia por la falta de valoración de la autopsia realizada en la instrucción penal. Dice que es de vital trascendencia; que se obra en desmedro del informe pericial de fa Dirección General de Asesoría Pericial del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires; que en muchos juicios de malapraxis no se realiza la autopsia; que acá se logró y es prueba relevante; que se hizo entre las 18 y 24 horas sobre el cuerpo de la víctima; que la autenticidad de estos datos es superior a aquellos datos que puedan surgir de la historia clínica; que es común que esta documental sea fruto de algún cambio tendiente a favorecer a la clínica o al médico; que en el caso de autos hubo adulteración instrumental; que la inexistencia o irregularidad de la historia clínica tiene efectos.-
Se queja asimismo de la consideración del sentenciante en cuanto a que la pericia civil aparece fundada. Aduce que la pericia no se encuentra fundada en estudios técnicos ni científicos; que no efectúa una valoración objetiva; que está despersonalizada; que no analiza los acontecimientos; que no afirma ni niega; que no está basada en la sana critica; que la pericia debe explicar sus conclusiones; que los jueces pueden apartarse de las conclusiones de los peritos; que es nula la pericia realizada en sede civil; que en consecuencia corresponde tener presente el informe de los forenses penales.-
Dice que la víctima había mejorado en su estado clínico; que el 11-8 estaba en condiciones de continuar su tratamiento por consultorio externo; que el 12-8 la sonda vesical se había salido; que el médico de guardia intentó ponerla; que no lo consiguió; que el paciente comenzó a sangrar y entró en estado de shock; que el paciente presentó un cuadro de retención con distensión abdominal dolorosa; que se constata una lesión en la uretra posterior y otra en el piso vesical; que el 14-8 se realiza la intervención quirúrgica; que posteriormente se constata un cuadro de sepsis.
Insiste en que la mala colocación de la sonda configura el inicio de una serie de malas prácticas a que fue sometido el paciente; que resultan responsables la totalidad de los codemandados. -
Aclara que debido a los avances de la ciencia médica la mayoría de los reclamos involucran a varios profesionales; que esta manera de practicar medicina da lugar a una importante problemática; que no se llega a individualizar al verdadero autor; que cuando un paciente luego de haber sido sometido a innumerables prácticas por una variedad de médicos presenta un daño, una razón de justicia indica que la víctima no puede quedar sin satisfacción; que la responsabilidad de la entidad asistencial encuadra por el hecho del dependiente; que del estudio de la autopsia se desprende que la víctima padeció sepsis y shock infeccioso; que el paciente sufrió un cuadro de peritonitis; que se concluye que Paulino Franco ingresa a la Clínica Santa Ana con un cuadro de hipertensión arterial y fallece por un shock infeccioso; que fallece por una causa diferente; que el cuadro indicaba la necesidad de una laparotomía exploradora; que el 25-8 se adopta una posición expectante; que ello indica que se lo podía intervenir quirúrgicamente; que no puede sostenerse que el paciente haya recibido una adecuada atención médica. -
Plantea que tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional y el derecho comparado han establecido que la culpa puede quedar demostrada con la prueba prima facie cuando el hecho no puede explicarse por la experiencia común; que en los países del common law se maneja la regla res ipsa loquitur; que el uso es cada vez mayor por la jurisprudencia nacional; que gradualmente los tribunales fueron despertando de la llamada conspiración del silencio; que no importa cuánta negligencia hubiera, no se podía conseguir que otro médico testificara en contra; que para la doctrina nacional la carga de la prueba recaía sobre el paciente o sus herederos; que es la famosa prueba diabólica; que ahora se considera la regla de la distribución de la carga de la prueba al colocarla en quien esté en mejores condiciones; que aparece la teoría de las cargas probatorias dinámicas; que la prueba de la culpa médica se convierte muchas veces en una valla infranqueable que impide el acceso a una justa indemnización que la relación médico-paciente es de experto a profano. -
Concluye que Paulino Franco falleció a consecuencia de un shock séptico; que la sintomatología de la historia clínica es suficiente indicación para realizar una laparotomía exploradora; que hubiera permitido drenar la cavidad peritoneal con más la antibioterapia adecuada; que Paulino Franco no recibió la correcta atención que requería su estado de salud. -
V.- Siempre que se pondera el mérito del proceso en un caso de responsabilidad médica, para juzgar cómo se procedió, es fundamental tener en cuenta este principio: el tribunal debe colocarse ex ante y no ex post facto. En general, no se trata de una mera reconstrucción mecánica de hechos objetivos como si se tratara de una colisión entre automotores, sino de evaluar un proceso continuado de toma de decisiones. Lo que debe tomarse en consideración no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el día y hora en que el profesional debió tomar una decisión, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuáles eran los elementos con que contaba o podía contar el médico, cuáles las opciones posibles. Salvo casos groseros, lo que debemos juzgar es si la acción que realizó, si la decisión que tomó, estaba dentro de los cánones adecuados a lo que él vio, pudo, o debió percibir en tal momento. -
Si bien la temática es controvertida, por lo cual corresponde su análisis particularizado, se ha entendido (C.N.Fed. Civil y Com., Sala I 22-10-96, L.L, 1997-A-347) que en materia de mala praxis médica) existen tres principios básicos:
a) La obligación del médico es de medios y no de resultado de manera que la sola presencia del daño no implica, sin más, causal de atribución de responsabilidad;
b) corresponde a quien inculpa al médico, probar la negligencia o impericia, sin perjuicio del deber moral e inclusive jurídico del demandado, de colaborar en el esclarecimiento de la verdad; y
c) la prueba relevante es el dictamen de la pericia médica, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez. Por cierto que como lo afirma el apelante, dicha prueba adquiere un particular valor cuando es confiada al cuerpo médico forense, por la seriedad, peso científico y objetividad que cabe reconocerle.
VI.- Efectivamente, como también lo dice el recurrente, un punto crucial para la atribución de responsabilidad es el de la carga de la prueba.-
El contenido fundamental sobre el que se discute es si la responsabilidad es subjetiva u objetiva o -en definitiva y pese al desprestigio de la clasificación para algunos-, si la obligación es de medios o de resultado; y, en su caso, qué incumbe probar a cada cuál. Me he expedido reiteradamente en favor de la posición subjetiva, es decir en pro de la teoría de la culpa, habiéndome pronunciado no sólo en contra de una objetivación de la responsabilidad, sino también en contra de una presunción legal general de culpa que cargue al médico con la prueba de su liberación. Lo expuesto no obsta la aplicación de reglas como la de res ipsa loquitur —que menciona el apelante fuera de todo contexto fáctico o jurídico-, que permiten la inversión de la carga de la prueba en supuestos específicos (Highton, Elena L., Malamud, Oscar M., Miguens, Dolores, Wierzba, Sandra M., Responsabilidad médica: en pro de la teoría de la culpa, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Homenaje al Profesor Dr. Atilio A. Alterini, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 683).-
No cabe duda en cuanto a que el profesional asume una obligación de prestación de los servicios médicos con la debida diligencia y la exigible eficiencia, una obligación de asistencia al paciente mas no de curación a ultranza, ni siquiera de alivio o de mejoría en su mal y que no asegura la eficacia del tratamiento que emprende (Fernández Costales, Javier, El contrato de servicios médicos, Civitas, Madrid, 1988, p. 202). La obligación que asume el profesional del arte de curar es poner todo su empeño, su saber, su diligencia y los medios de que disponga para obtener la curación del enfermo, sin que pueda garantizar el logro de tal objetivo, a lo que se agrega que la complejidad de los elementos que juegan en cada caso médico, sumado a las particularidades que hacen a la individualidad de cada enfermo, impiden tener la certeza de que un organismo responderá en la forma en que lo hacen los demás. El carácter inductivo de la ciencia médica no permite afirmaciones terminantes o matemáticamente categóricas (C.N.Civil, Sala G, 15-4-85, L.L. 1985-C-547). La medicina es un arte de naturaleza conjetural (C.N.Civ. y Com. Fed., Sala 1, 27-8-96 (inédito). VII.- La recurrente intenta argumentaciones acerca de la carga de la prueba, en las cuales mezcla criterios y opiniones, lo cual merece poner cierto orden sobre el punto, a fin de mejor decidir. -
Por cierto que respecto de la carga de la prueba, se han esbozado diversos criterios, mas -a nivel jurisprudencial- la posición que propicia la prueba por el demandado y sólo admite exención por fractura del nexo causal -responsabilidad objetiva- tiene como único antecedente una disidencia, donde se dijo que la mala praxis médica supone un perjuicio al paciente a causa de un tratamiento no acertado, más ello no significa ineludiblemente una culpa del profesional. La intervención médica puede revelar falencias por incumplimiento, diligencia amenguada provocada por la confianza en su arte, inadecuación del tratamiento, pero no necesariamente conducta culposa. No obstante, cuando de ello -sin “casus”- surge un daño al paciente, la respuesta resarcitoria se impone (Voto de la minoría, Cám. Nac. Civ., Sala K, 25-11-91, Jurispr. Cám. Civ., Isis, Sum. 0002085).-
La posición que propicia la prueba por el demandado y admite exención por ausencia de culpa es aislada en el derecho positivo vigente. Al respecto se ha dicho que a efectos de determinar la culpa profesional y el nexo causal entre la conducta obrada y el daño, con respecto a la carga de la prueba el médico se halla mejor posicionado para aportar los medios necesarios a fin de acreditar útilmente su falta de culpa; o que cuando el paciente demuestra la existencia de su crédito a la atención médica y el daño verificado en su salud, incumbe al profesional demostrar que cumplió de acuerdo a los principios de la lex artis, acreditando así el hecho extintivo o impeditivo que obste al progreso de la pretensión, o bien que se verificó una causa de justificación (Cám. Nac. Civ., Sala L, 20-10-94, Jurispr. Cám. Civ., Isis, Sum. 0004491 y 10-04-95, Isis, Sum. 0006384).-
También menciona el apelante la posición que propicia la prueba por ambos contendientes. Es cierto que en la actualidad, se propone reiteradamente que tanto el médico como el paciente deben contribuir a la formación del plexo probatorio. No obstante, en general se entiende que la carga correspondiente recae en mayor medida sobre el accionante, cuando éste aduce un error de diagnóstico y la innecesariedad de la intervención quirúrgica practicada (Cám. Nac. Civ., Sala E, 31-05-96, Jurispr. Cám. Civ., isis, Sum. 0008280).-
En realidad, en cualquier litigio, cada uno debe acreditar lo que afirma. En materia de prueba, la obligación de rendirla no depende de la función de actor o demandado, sino de la situación que cada uno adquiere en el proceso de conformidad a los hechos establecidos o reconocidos, incumbiéndole, en consecuencia, a la parte que quiere modificar el estado normal de las cosas o la posición adquirida por la otra parte en la litis, por lo que cada parte debe probar sus afirmaciones (S.C.Bs.As., 12-5-98, E.D. 27-4-99).-
De acuerdo a este contexto, en materia de responsabilidad médica y a consecuencia de que el deber de los facultativos es por lo común “de actividad”, está claro que incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico. Es que en las obligaciones de actividad -cuya infracción apareja responsabilidad subjetiva- el incumplimiento, al menos desde el punto de vista funcional, se conforma con la culpa y demostrar ésta supone tanto como hacer patente aquél, que es lo que interesa a los fines probatorios. Pero, se ha entendido que si un profesional médico alega que actuó de un modo diligente y pretende que el juez recepte tal criterio, deberá colaborar con el órgano aportando todos los elementos a su alcance para demostrar su no culpa, pues lo contrario, esto es, una conducta pasiva en materia probatoria, constituírla una violación a elementales principios de buena fe, que el Juez no podrá dejar de valorar al momento de dictar sentencia (Cám. Nac. Civ., Sala D, 12-05-92, Jurispr. Cám. Civ., Isis, Sum. 0002281).-
Se acepta que el principio es que la prueba corre por cuenta de quien imputa culpa al galeno, demostrando la existencia de negligencia o errores de diagnóstico. Ello es así, sin perjuicio del deber del médico de aportar los elementos necesarios que hagan a su descargo, como fluye del art. 377 del Código Procesal. Para este cometido se acude al criterio de la carga probatoria dinámica, que ímpone el deber de cooperación que deben asumir los profesionales médicos cuando son enjuiciados, pues quien se encuentre con aptitud y comodidad para prestar su ayuda a esclarecer la verdad, debe hacerlo (Cám. Nac. Civ., Sala E, 24-02-98, Jurispr. Cám. Civ., isis, Sum. 0011190).-
La llamada “teoría de las cargas probatorias dinámicas” plantea que el derecho no debe basarse en rigideces y estructuras pétreas, sino que debe ajustarse a las circunstancias del caso. Llama la atención en cuanto a que las reglas de la carga de la prueba (que apuntan a determinar quién debió probar determinado hecho y sin embargo no lo hizo) sólo cobran importancia ante la ausencia de prueba eficaz para suscitar la certeza del juez, supuesto en que el tribunal debe fallar en contra de quien debía probar y no probó, habiéndose “descubierto” la regla de distribución de las cargas probatorias según la cual la prueba debe colocarse en cabeza de la parte que está en mejores condiciones de producirla (Peyrano, Jorge W., Doctrina de las cargas probatorias dinámicas, LL ‘1991-B-1034; Peyrano, Jorge W., Chiappini, Julio O., Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas, E.D. 107-1005).-
Se entiende que existen extremos en el proceso con características especiales, en cuyo caso a la parte que se encuentra en posición más cómoda o conveniente para acercar al juez los elementos probatorios es a quien le corresponde arrimarlos, con independencia de la carga impuesta por la legislación en la materia y la doctrina autoral y jurisprudencial. La conducta procesal se transparenta en el no ocultamiento de elementos de esencial importancia para demostrar los extremos afirmados o contradichos y para la dilucidación del caso (Gandolla, Julia Elena, Las cargas probatorias, Importancia en el proceso. Aspecto constitucional, Revista de derecho de daños Nl 4, “La prueba del daño - 1” p. 231).-
Entiendo que es acertado interpretar que la prueba no permanece estática en cabeza del actor, pero una cosa es que se desplace a la parte que alegue en su defensa un hecho o circunstancia distinto de los enunciados en la demanda para acreditarlo, y otra diferente que ello exima al actor de probar lo que afirma en su demanda, o que implique ungir como verdad lo dicho en la demanda. La interpretación que no haga esta distinción implica condena a priori que el accionado debe levantar, situación sólo admisible cuando la ley expresamente se refiere a ello consagrando reglas explícitas de inversión de la carga de la prueba o responsabilidades objetivas. -
Ciertamente, esta Sala en forma reiterada se ha plegado a la posición que propicia la prueba por el actor. -
Es que aunque cabe reconocer que la noción de factor subjetivo de atribución de responsabilidad no se identifica con los aspectos procesales inherentes a la prueba de la culpa, pues puede estar a cargo del actor demostrarla o ésta puede presumirse (Bueres, Alberto J., Responsabilidad contractual objetiva, J.A. 1989-11-964), entiendo que no existe presunción legal alguna que favorezca al actor en el caso.-
Por mi parte, coincido en que la imputación de responsabilidad al médico por su actuación profesional requiere la concurrencia de diversos elementos definitorios de la ilicitud; en primer lugar, la culpa, que debe ser probada por quien la alega (Cám. Nac. Civ., Sala G, 23-06-95, Jurispr. Cám. Civ., isis, Sum. 0006106; C.N.Civ. y Com. Fed., Sala 1, 27-8-96 (inédito), C.N.Civil, Sala K, 5-10-98, L.L. 28-4-1999). El deber es de actividad. En las obligaciones de actividad, el incumplimiento desde un punto de vista funcional se conforma con la culpa y demostrar ésta supone tanto como hacer patente aquél, que es lo que importa a los fines probatorios (C.N.Civil, Sala D, 9-8-89, L.L. 1990-E-414, J.A. 1990-11-68; C.N.Civil, Sala D, 21-3-94, L.L. 1995-A-325; Bustamante Alsina, Jorge, Constituye mala praxis médica omitir el debido seguimiento post-operatorio del paciente, L.L. 1995-A-325,; Vázquez Ferreyra, Roberto A., Un fallo actualizado en materia de responsabilidad médica, Li. 1984-D-128; Makinghi (h),Jorge Adolfo, Responsabilidad médica: un enfoque saludable, ED. 152-215).-
Así, se determina que la carga de la prueba de la culpa del médico está a cargo del actor que la invoca, culpa que se encuentra ínsita en los amplios términos de los arts. 512 y 902 C.C. (C.N.Civil, Sala D, 5-10-98, L.L. 28-4-99). La actividad probatoria constituye, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés; en los casos de responsabilidad médica resultan aplicables los principios comunes de la culpa subjetiva, resulta evidente que la actividad probatoria recae sobre aquél que alegue haber padecido un perjuicio, debe demostrarse la culpa del médico, la existencia del daño y la relación de causalidad entre lo primero y lo segundo. La prueba de la misma es indispensable e incumbe al paciente demostrar que la asistencia médica no se ajustó a lo pactado en el sentido de intentar un resultado adecuado siguiendo una línea de conducta diligente para conseguirlo (C.N.Civ. y Com. Fed., Sala III, 30-5-96, L.L. 1996-E-255, DJ, 1996-2-1280).-
Es prácticamente uniforme la jurisprudencia en que, por vía de principio y salvo casos especiales, la obligación del médico es sólo de medios y no de resultado. En razón de ello, el mero hecho de la no obtención del efecto esperado, pero no prometido -es decir de la curación-, no traerá aparejada necesariamente la responsabilidad de aquél. Aun cuando la responsabilidad médica sea de naturaleza contractual, empero, la parte pretensora tiene a su lado la carga de la prueba de la culpa del profesional, dado que el deber medical, por regla general, es de “medios”, máxime cuando se refiere a la asistencia galénica o las intervenciones de cirugía (art. 20, incs. 1 y 2, ley 17.132 (C.N.Civ., Sala 0, 16-2-84, L. L. 1984-B-133). Es que el fracaso o la ausencia de éxito en la prestación del servicio médico, no significa per se, incumplimiento por parte del profesional (Cám. Nac. Civ Sala G, 27-02-95, Jurispr. Cám. Civ., Isis, Sum. 0006648).-
Reiteradamente se ha resuelto en nuestros tribunales que en el campo de la actividad médica, debe regir el principio de la discrecionalidad, el cual se manifiesta en la elección que debe reconocerse al médico para la adaptación de los sistemas terapéuticos conocidos, a las particularidades del caso, por lo que la carga de la prueba corresponde a quien la invoca, con mayor razón si quien pretende una reparación se basa en el mal desempeño del facultativo. Además, que sólo se promete diligencia y aptitud para cumplir las medidas que normalmente procuren un resultado, o actuar con las diligencias específicas que emanen de la calidad necesaria para llevar normalmente a buen término la actividad salvo, claro está, supuestos excepcionales. Aún cuando conforme al criterio mayoritario, incumbe al reclamante acreditar la culpa imputada al médico, debería éste contribuir en la carga de la prueba para aportar elementos de convicción que neutralicen la pretensa demostración de aquel elemento subjetivo que corre por cuenta dei acreedor de la prestación médica; que ello es así en las obligaciones de medios a diferencia de las de resultado en que basta con el fracaso del objetivo perseguido (C.N.Civil, Sala C, 17-6-80, L.L. 1980-C-294; C Sala F, 24-8-82, Rep L.L. XL1I1-665; C. N. Fed. Civ. y Com., Sala III, 25-6-82, Rep. L.L. XLlll-680; Cám. Nac. Civ., Sala A, 14-02-89, Jurispr. Cám. Civ., Isis, Sum. 0004637; Cám. Nac. Civ., Sala A, 15-06-89, Jurispr. Cám. Civ., isis, Sum. 0005173; Cám. Nac. Civ., Sala A, 11-06-92, Jurispr. Cám. Civ., Isis, Sum. 0003908, con citas de C.N.Civ. 20 Cap., J.A.74-525; C.N.Civ. Sala A, E.D. 39-480; íd. Sala B, J.A. 1965-111-67; íd. Sala C, L.L.115-106 y 124; íd. Sala D, E.D. 43-377).-
En suma, en el caso concreto y sin perjuicio de los aportes que haya efectuado la demandada, no existe ninguna presunción que favorezca a la actora apelante, por el solo hecho de haber fallecido el paciente Paulino Franco. -
VIII.- Pide la apelante que se parta de la autopsia efectuada en sede penal en lugar de la pericia de oficio de estos autos que considera falta de fundamento científico. La autopsia llevada a cabo el día 28-8 obra a fs. 60/62 causa penal. Al mismo tiempo se extrajeron vísceras del cadáver para su examen histopatológico y toxicológico, luego se suturó el cuerpo para entregarlo a la familia a fin de darle sepultura (fs. 13 y 59 causa penal).
Entiendo que existe cierta confusión conceptual pues una autopsia no reemplaza a una pericia. La autopsia consiste en el examen anatómico del cadáver a fin de establecer las causas de muerte, mas en principio, es la descripción de hallazgos en el cuerpo. Es decir, una pericia puede partir de la autopsia de la cual surgen datos objetivos del estado de un cadáver y una opinión que -si tuviera que caracterizarse- podría ser llamada provisional. A tal punto es así que en las conclusiones de la propia autopsia puede leerse “La muerte de Paulino Franco se habría producido a partir de sepsís con punto de partida en vías urinarias bajas (región intervenida quirúrgicamente), quedando esto ad referendum de pericias solicitadas”. Es decir que es claro que el resultado final interpretativo queda supeditado a las pericias y su posterior valoración judicial. -
Muy especialmente, cabe agregar la interpretación profesional a los fines de atribuir responsabilidad, que -de acuerdo al análisis efectuado de la carga de la prueba y del sistema legal argentino- no surge de la sola causalidad de decir de que Paulino Franco murió por sepsis de vías urinarias bajas, que es la región intervenida quirúrgicamente. -
Ciertamente, el actor ofreció la prueba pericial, lo cual era lógico pues sin tal probanza, no puede siquiera encararse un juicio de responsabilidad médica. -
IX.- De todos modos, el examen cadavérico que surge de la autopsia -en cuanto a sus datos relevantes a esta causa- indica:
- pulmones, hígado, bazo, riñones y encéfalo congestivos, indicativos de cuadro de shock que, sumado a las descripciones de la historia clínica respecto de la evolución post-quirúrgica podría corresponder a un cuadro séptico o infección generalizada
- herida quirúrgica de 20 cm suturada con 11 puntos, a nivel de la superficie corporal de la línea media abdominal infraumbilical en proceso de cicatrización, sin signos de alteraciones ni anomalías
- hematoma sobre superficie de la vejiga de 2 cm de diámetro, sutura de pared vesical edematizada e infiltrada y puntos de sutura
- se desprende de la historia clínica que se realizaron estudios complementarios como ecografía, radiografía y hemocultivo; no hay resultado de la radiografía, pero el hemocultivo del 26-8 dio negativo
- la decisión de intervenir quirúrgicamente al paciente determinada por la presencia del traumatismo de uretra fue correcta
- según parte quirúrgico el abordaje de la vejiga fue extraperitoneal, lo cual significa que no se abre el peritoneo ni se contacta la cavidad abdominal
- según protocolo quirúrgico la exploración de la vejiga no determinó lesiones de importancia ni una perforación peritoneal.
- se suministraron antibióticos desde el primer momento.
- no se constataron signos clínicos de falta de sutura vesical o dehiscencia.
- no se constataron signos clínicos de estar la vejiga rota.
- la dehiscencia podría corresponderse con el sitio donde se colocó una sonda Pezzer de la herida quirúrgica.
- la perfecta cicatrización de la herida quirúrgica, la evolución urológica del paciente y los signos clínicos indican la inexistencia de una dehiscencia en la sutura vesical.
- no puede haber cicatrización de la herida quirúrgica con dehiscencia de sutura vesical puesto que la orina extravasada alteraría la normal cicatrización.
- no tiene sentido médico establecer que una supuesta dehiscencia de la sutura de la vejiga intervenida en forma extraperitoneal determine el pasaje de orina y gérmenes a la cavidad peritoneal sin estar perforado el peritoneo.
- la dehiscencia de sutura vesical solamente puede producir pasaje de orina a la cavidad abdominal cuando se encuentra lesionado el peritoneo por haber sido realizado el abordaje por vía intraperitonead y no extraperitoneal.
- no se ha demostrado la ruptura del saco peritoneal.
- no hubo falsa vía cuando se quiso introducir la sonda en la vejiga puesto que no surge de la operación exploratoria ni de la autopsia en causa penal.
- de todos modos, la falsa vía en la colocación de la sonda no daría lugar al pasaje de orina a la cavidad abdominal puesto que es un órgano extraperitoneal.
- el paciente de 68 años de edad tenía antecedentes de hipertensión arterial e insuficiencia coronaria que influyeron en su muerte.
De todo ello se desprende palmariamente que los agravios de la actora no pasan de meras discrepancias con las conclusiones expertas, sin un válido fundamento fáctico ni jurídico. Pues si no hubo falsa vía o ruptura de uretra y aun de haberla habido ello hubiera carecido de efectos para desembocar en la muerte; y si no se ha probado la presencia de orina en la cavidad abdominal que implique la conexión y transmisión de gérmenes hacia el peritoneo; y si no es posible la existencia de dehiscencia en la herida interna (el perito la atribuye eventualmente al sitio donde se colocó una sonda) sin signo alguno en la piel externa que daba lugar a una cicatrización adecuadamente normal; entonces no hubo mala praxis, tal como lo determina el magistrado apelado y no se logra conmover tal determinación, ya que a estos fines no son suficientes las palabras, sino que deben estar acompañadas por los elementos demostrativos de la razón que asiste a quien las postula. Discrepar con una pericia sin siquiera anteponer datos científicos no significa verdadero agravio .
Xl.- Se agravia la actora de la imposición de costas a su cargo. Señala que a tenor de todos los antecedentes remitidos a la causa y en particular las conclusiones del examen de autopsia, los actores razonablemente se han considerado legitimados para efectuar el reclamo. Sin embargo, en lo tocante a la imposición de costas, no existen elementos que permitan apartarse del principio objetivo de la derrota ya que quien resulta perdidoso debe cargar con las erogaciones correspondientes a los gastos, trabajos y honorarios ocasionados, independientemente de su opinión subjetiva de considerarse con derecho a litigar.
En definitiva, y si mi voto es compartido, propicio se confirme la sentencia en todo lo que decide, con costas de la Alzada a la actora vencida (art. 68 Código Procesal). -
Por análogas razones a las aducidas por la vocal preopinante, los Dres. POSSE SAGUIER y BURNICHON votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto.
ELENA L. HIGHTON DE NOLASCO — FERNANDO POSSE SAGUIER - RICARDO L. BURNICHON.
Buenos Aires, noviembre 7 de 2001.-
AUTOS Y VISTOS
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia en todo lo que decide. -
Las costas de la Alzada se imponen a la actora vencida (art. 68 Código Procesal).
Pasen los autos a despacho a efectos de la regulación de honorarios. Notifíquese conjuntamente con el auto regulatorio de honorarios y oportunamente devuélvase.- DAMIAN IGNACIO FONT.
